STS 538/2008, 18 de Junio de 2008
| Ponente | XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:2008:2940 |
| Número de Recurso | 2616/2001 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 538/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Junio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Junio de dos mil ocho.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Toledo, sobre tercería de mejor derecho; cuyo recurso fue interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A; siendo parte recurrida la Procuradora Dª. Isabel Campillo García, en nombre y representación de Fimestic Expansión, S.A.
1.- La Procuradora Dª. Teresa Dorrego Rodríguez, en nombre y representación de Fimestic Expansión, S.A., interpuso demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra Banco Popular Español, S.A. y contra D. Juan Enrique y Dª. Marisol (estos dos últimos declarados en rebeldía por su incomparecencia) y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que se declare el mejor derecho de mi poderdante, imponiendo las costas que causen en el presente procedimiento a la parte demandada.
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- El Procurador D. Ricardo Sánchez Calvo, en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A., contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia ordenando el mejor derecho de mi representada y condenando al pago de las costas que se causen, a la parte demandante.
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- Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas las pruebas a los autos, se trajeron los autos a la vista para sentencia con citación de las partes. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Toledo, dictó sentencia con fecha12 de febrero de 1.998 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando la demanda presentada por Dª. Teresa Dorrego Rodríguez en nombre de Fimesic Expansión, S.A. contra Banco Popular Español representado por D. Ricardo Sánchez Calvo y contra D. Juan Enrique y Dª. Marisol debo declarar la preferencia del crédito que ostenta la actora en los autos 379/90 de juicio ejecutivo seguidos en este Juzgado contra D. Juan Enrique y Dª. Marisol respecto del que ostenta el ejecutante Banco Popular Español con condena en costas a los demandados.
Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandada, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, dictó sentencia con fecha 2 de enero de 2001 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, contra la sentencia recaída en el juicio de menor cuantía número 332/99 del Juzgado de 1º Instancia nº 1 de Toledo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando al recurrente al pago de las costas de esta alzada.
1.- El Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A, interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inaplicación en la forma establecida de los artículos 1.924, apartado 3º , en relación con el artículo 1.091 y 1.281, párrafo 1º del Código civil. SEGUNDO .- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo contra la que se recurre, no aplicó el criterio jurisprudencial recogido en la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 5 de octubre de 2.000 , ponente Excmo. Sr. D. Luis Martínez-Calcerrada. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no aplicación del criterio jurisprudencial recogido en la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 7 de abril de 1.995 , ponente Excmo. Sr. Fernández-Cid de Temes.
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Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la Procuradora Dª. Isabel Campillo García, en nombre y representación de Fimestic Expansión, S.A., presentó escrito de impugnación al mismo.
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No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 27 de mayo de 2.008, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ
Como única cuestión que la presente tercería de mejor derecho llega a casación es la preferencia de un contrato de arrendamiento con opción de compra (o arrendamiento financiero o leasing) de fecha 9 de septiembre de 1988 celebrado entre la sociedad Promoleasing S.A. (hoy Fimestic Expansión, S.A.), demandante en la instancia y parte recurrida en casación y D. Juan Enrique, en rebeldía y el contrato de préstamo de 28 de septiembre de 1989 celebrado entre el Banco Popular Español, S.A. demandado en la instancia y parte recurrente en casación y la misma persona física y su esposa. Uno y otro contrato han sido intervenidos por Agente de Cambio y Bolsa y Corredor de Comercio, respectivamente.
La doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión es clara y reiterada.
Cuya doctrina la recoge la sentencia de 11 octubre 2006 que reitera la doctrina y cita dos senencia más que la abonan: la preferencia del crédito conforme dispone el art. 1924,3º, C.c . es la del contrato de leasing, intervenido por fedatario público mercantil que equivale a la escritura pública que menciona el texto legal: éste es el negocio jurídico, base del crédito, cuya fecha no cede ante un aplazamiento del pago, ni ante la dilación de un proceso que termina por sentencia. En toda tercería de mejor derecho, se fija la fecha para determinar la preferencia de los créditos por aquel negocio jurídico plasmado en escritura pública o equivalente que da lugar al crédito, sin que le afecten instrumentos de crédito, como letras de cambio o pagarés, ni tampoco un proceso que termina por sentencia.
Este es el criterio jurisprudencial, que ahora se reitera.
La sentencia de 23 de noviembre de 2000 lo afirma en relación a una hipoteca posterior y expone la teoría general fundada en reiterada jurisprudencia. Dice así:
"Este planteamiento elude, sin embargo, que el título en que se fundaba la tercería no era la hipoteca constituida en favor de la entidad tercerista sino el préstamo concedido por ésta al ejecutado ydocumentado en escritura pública de fecha anterior en un día a la de reconocimiento de deuda a favor de la hoy recurrente, opción por el préstamo reconocida al acreedor hipotecario porque, como declara la sentencia de 4 de diciembre de 1.999 (recurso nº 899/95 ), "tiene reconocido la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de 16 de abril de 1955 y de 5 y 19 de octubre de 1981 , la posibilidad de que el acreedor hipotecario prescinda del privilegio especial que le otorga tal carácter y concurra frente a los demás acreedores haciendo valer solamente la preferencia derivada de la constancia de su crédito en escritura pública, en cuyo caso la preferencia para hacerse pago con el producto de todos los bienes del deudor común, ha de decidirse conforme a lo establecido en el art. 1924.3º del Código Civil ; no viene obligado, por tanto, el tercerista a limitar su ejecución a los bienes especialmente hipotecados, sobre todo teniendo en cuenta que la ejecución tiene como sujetos pasivos a otras personas además de los propietarios de los bienes hipotecados", de modo que también se impone la desestimación de este motivo."
La de 7 de marzo de 2002 se refiere a un contrato de leasing, cuya fecha es la determinante, aunque se hayan establecido cuotas periódicas de amortización. Dice así:
la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que en el arrendamiento financiero la exigibilidad del precio del contrato surge desde el momento de la firma, aunque se establezcan cuotas periódicas de amortización, equiparando la relación de leasing a las pólizas de préstamo, por lo que ha de tenerse en cuenta la fecha del arriendo financiero, llevado a cabo con intervención de fedatario mercantil (Sentencia de 8-5-2001, que cita las de 9-11-1998, 30-12-1998 y 7-4-2000 ), fecha que resulta anterior al crédito que pudiera derivarse del aval solidario referido y que ostenta la recurrente, procediendo, en consecuencia, la inaplicación del artículo 1923-3º y sí el 1924-3º , que resultó correctamente aplicado por el Tribunal de Instancia, lo que hace decaer el motivo segundo, consecuencia de la improcedencia del primero.
La de 25 de marzo de 2002 reitera muy claramente esta doctrina. Dice así:
Como ha declarado la Sentencia de esta Sala de 10 de Mayo de 1.995 (que cita las de 29 de Mayo de 1.991, 14 de Junio de 1.988 y 21 de Septiembre de 1.984, entre otras muchas), cuando el crédito conste en escritura pública o en póliza intervenida por Corredor de Comercio, la preferencia viene determinada por la fecha del título y no por la de la sentencia de remate recaída en el juicio ejecutivo a que haya habido necesidad de acudir para la efectividad de dicho derecho.
Igualmente, la de 4 de julio de 2002. Dice así:
Un problema que se plantea en este número 3º del artículo 1924 , es el de si, cuando un crédito que conste en escritura ha ido a la ejecución, la preferencia respecto a otros acreedores que han embargado un mismo bien del deudor, se debe determinar exclusivamente por la fecha de las sentencias firmes o, por el contrario, por la antigüedad de uno u otros títulos, escritura o sentencia, independientemente de cual de ellos se trate. La doctrina ha interpretado que debe prevalecer la fecha de la escritura, si es más antigua; de lo contrario, el acreedor escriturario debe esperar a que haya sentencia firme, con el riesgo de que el deudor que se oponga en el proceso demore a su conveniencia o a su mala fe la obtención por aquél de una sentencia firme, de forma que con esa demora el otro acreedor, cómplice del deudor o beneficiario de su mala fe, cobre por entero su crédito. Por ello es más justo estimar que el acreedor escriturario puede interponer la tercería alegando su preferencia como tal, aunque esté inmerso en un proceso de ejecución contra el deudor. Pues otra solución equivaldría a inutilizar el privilegio del acreedor escriturario cuando se hace uso de el por la vía de las tercerías de mejor derecho, dejándolo vivo para la situación de concurso de acreedores.
Cuya doctrina la recoge y resume la sentencia de 11 de octubre de 2006 que reitera la doctrina y cita dos sentencias más que la abonan:
"la de 3 de mayo de 2002 declara, a este efecto, que "la exigibilidad del precio del arrendamiento surge desde el momento mismo de la firma aunque se establezcan cuotas periódicas de amortización..."; la de 30 de abril de 2002 insiste en que "las fechas a tener en cuenta para determinar la preferencia de los créditos de las entidades litigantes son las de las pólizas intervenidas por Corredor de Comercio que han determinado el nacimiento de los mismos".
Siguiendo, como no podía ser menos, esta doctrina ya consolidada de esta Sala, es claro que se debe desestimar el recurso de casación que la entidad bancaria demandada ha formulado contra la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 1ª, de Toledo, de 2 de enero de 2001 que, confirmando la de primera instancia, ha estimado la demanda de tercería de mejor derecho, basándose en la doctrina jurisprudencial citando sentencias anteriores a las aquí relacionadas.Los tres motivos del recurso se formulan al amparo del nº 4º del art. 1.692 LEC. El primero de ellos por infracción del art. 1924, apartado 3º del C.c . en relación con los arts. 1091 y 1281, párrafo 1º , del mismo cuerpo legal e insiste en su posición, mantenida desde la contestación a la demanda, de que al contrato de leasing le falta una actividad de liquidación para determinar el alcance de las obligaciones del deudor; lo cual ocurre en este tipo de contrato y en otros, como aquellas pólizas de crédito en que la cantidad debida debe ser determinada previamente a la ejecución. Pero, según la jurisprudencia que ahora se reitera, la preferencia se determina por la fecha del contrato, con independencia de las opciones que tenga la parte acreedora cuando se produce el incumplimiento del contrato y de la determinación del saldo deudor, lo que resaltan las sentencias de 30 abril 2002, 3 mayo 2002 y 11 octubre 2006 . Lo que conviene resaltar y reiterar es que la fecha del título es la decisiva en la tercería de mejor derecho que se plantea por el apartado 3 del art. 1.924 C.c ., escritura pública o documento intervenido por fedatario mercantil y sentencia firme, sin acudir a otros parámetros como puedan ser la terminación del juicio ejecutivo o la liquidación de la deuda o la posibilidad de otras opciones para el caso de incumplimiento, lo que reiteran las sentencias mas recientes de 22 noviembre 2.004 y 21 julio 2005 .
Los motivos segundo y tercero caen en causa de inadmisión que en este momento procesal deviene de desestimación. En uno y en otro se mantiene, como motivo de casación, la infracción de una sentencia del T.S. Lo cual no cabe como motivo: la infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, que exige como motivo el nº 4 del art. 1.692 LEC , no alcanza a la cita de una sola sentencia; ya que para poder afirmar que se ha infringido la jurisprudencia (o el ordenamiento interpretado y complementado por ella) es preciso que más que una sentencia haya resuelto la cuestión en un mismo sentido, es decir, que sea reiterada: entre otras más antiguas, pueden citarse las sentencias de 19 mayo 2.000, 26 octubre 2.000, 6 abril 2001, 31 mayo 2.001, 17 febrero 2.005 .
En el motivo segundo se cita como infringida la sentencia de 5 octubre 2000 . Aparte de lo dicho respecto a que una sola sentencia no forma jurisprudencia y no puede fundar un motivo de casación, esta sentencia es de fecha anterior a todas las citadas en la presente resolución y a mayor abundamiento, no parte de un planteamiento que la jurisprudencia ha admitido claramente, que es la similitud entre el leasing en que se entrega la cosa, como capital y el préstamo en que se entrega el dinero, como capital y en uno y otro se amortiza en plazos posteriores, pero la preferencia en caso de tercería es la fecha del contrato. En este sentido, sentencia de 17 de junio 2003 y las muchas que cita, de fecha posterior a la aquí alegada.
Lo mismo puede repetirse del motivo tercero que cita como infringida la sentencia de 7 abril 1995 , un tanto antigua y un todo aislada, ya que, como se ha dicho, su criterio ha sido sobradamente superado por la doctrina consolidada que se ha expuesto aquí, tanto más cuanto en esta sentencia no se trata de un contrato de leasing sino de dos contratos de préstamo.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A, respecto a la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo en fecha 2 de enero de 2001 que se confirma en todos su pronunciamientos.
Se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de su recurso.
Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.
Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Xavier O'Callaghan Muñoz.-Antonio Salas Carceller.- José Almagro Nosete.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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