Teorías jurídicas del delito de las personas jurídicas (aportaciones doctrinales y jurisprudenciales). Especial consideración de la teoría del hecho de conexión
| Autor | José Miguel Zugaldia Espinar |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada |
| Páginas | 9-33 |
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Tras la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015, seis recientes e importantes Sentencias del Tribunal Supremo (SSTS. de 2 de septiembre de 2015; 29 de febrero de 2016 -la "bisiesta"; 16 de marzo de 2016; 13 de junio de 2016; 3 de noviembre de 2016 y 23 de febrero de 2017) y una Circular de la Fiscalía General del Estado (CFGE. 1/2016) han empezado a pronunciarse en torno al modelo del sistema de imputación (o teorías jurídicas del delito) que debe seguirse a la hora de exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas.
Como es sabido, en líneas generales, los sistemas dogmáticos para exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas son reconducibles a dos grandes modelos1:
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Modelos de responsabilidad criminal indirecta o de heterorresponsabilidad: la persona jurídica responde por una acción y una culpabilidad ajenas (esto es, por la acción y la culpabilidad de la persona física que ha actuado en su seno) o por una decisión estatal que le vine impuesta desde fuera. Merecen destacarse aquí:
· El sistema vicarial.
· La teoría de la distribución de costes.
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Modelos de responsabilidad criminal directa o de autorresponsabilidad (la persona jurídica responde por su propia acción y por su propia culpabilidad). Sucede, sin embargo, que dentro de este grupo de modelos se ofrecen, a su vez, teorías de imputación muy diversas. Merecen destacarse aquí:
· La teoría del dominio de la organización funcional sistemática. ? ?? ?La teoría de los sistemas sociales autopoiéticos.
· La teoría de la acción comunicativa.
· La teoría del "hecho de conexión".
Con arreglo a esta construcción, cuando un directivo o un representante de una persona jurídica comete un delito, éste debe imputarse a la
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persona jurídica (responsabilidad "por reflejo o de rebote") siempre que se haya actuado en el giro de empresa y en beneficio de la misma2. Es decir, se trata de una responsabilidad que es reconducible a la figura del representante ("teoría de la identificación, del alter ego o del respondat superior"), en la que primero hay que evaluar el comportamiento delictivo del agente para luego asignar objetivamente, sin más, este comportamiento y el reproche que suscita a la persona jurídica (se transfiere a la persona jurídica la culpabilidad de la persona física que ha actuado en su seno, por lo que es la culpabilidad de ésta la que hace culpable a aquélla)3.
El principal defecto del modelo vicarial -aparte, como veremos, su incompatibilidad con la Constitución- es que beneficia a las grandes empresas y perjudica a las pequeñas. En estructuras empresariales simples es más fácil encontrar al responsable individual, y que éste se encuentre además en la cúspide de la organización. Igualmente este modelo resulta disfuncional a la hora de alcanzar el objetivo principal que se persigue con la responsabilidad colectiva: si la responsabilidad de la empresa y la del superior se aúnan, lo lógico es que éste vuelva a cerrar los ojos, y así evitará no solo su propia responsabilidad, sino también la de la empresa. Bien pensado, lo que ocurrirá es que el superior buscará un subordinado, un chivo expiatorio, que cargue con la culpa y le libere a él y a la empresa de responsabilidad. Por si fuera poco, el sistema vicarial tiene además el efecto de desaliento de todo sistema de responsabilidad objetiva: la empresa nunca ve reconocidos sus esfuerzos organizativos encaminados a evitar los hechos delictivos. Esta circunstancia, por supuesto, no incita a colaborar con la administración de justicia, sino que refuerza el pacto de silencio entre el infractor y la empresa. Es lo que algunos han denominado como el efecto perverso de la responsabilidad vicarial4.
Pues bien: afortunadamente, está claro que éste no es ni el modelo ni el sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas que reco-
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ge el Código Penal. En primer lugar, porque el art. 31 bis CP, requiere "la intervención omisiva" (defecto de organización) de la persona jurídica en la actividad delictiva (art. 31 ter, 2 CP). En segundo término, porque el CP admite que el delito de la persona física pueda ser de un "no directivo" (esto es, de un empleado -art. 31 bis 1, b CP). En tercer lugar, porque puede haber responsabilidad criminal de la persona jurídica sin que haya una persona física responsable (ha fallecido, no se conoce o no es culpable -art. 31 ter, 1 CP). Por último, no debe olvidarse que en el Preámbulo de la LO. 1/2015 se afirma expresamente que con la reforma "se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial".
Desde otro punto de vista, aunque coincidente, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia, pese a que "esta Sala no ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del fundamento de la responsabilidad de los entes colectivos, declarable al amparo del art. 31 bis CP, ya se opte por un modelo de responsabilidad por el hecho propio, ya por una fórmula de heterorresponsabilidad, parece evidente que cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el Derecho Penal", uno de los cuales, sin duda, es el principio de culpabilidad (STS de 2 de septiembre de 2015)5. Por eso, con mayor precisión, la STS de 16 de marzo de 2016 insiste en la línea garantista al afirmar que, "sea cual fuere el criterio doctrinal mediante el que pretende explicarse la responsabilidad de los entes colectivos, ésta no puede afirmarse a partir de la simple acreditación del hecho delictivo atribuido a la persona física, siendo necesario que la persona jurídica haya incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad, atendidas las circunstancias del caso"6. Aunque desde otro punto de vista, también la STS de 29 de febrero de 2016 sostiene que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas "se establece a partir del análisis de si el delito cometido por una persona física en el seno de aquella ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comporta-
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miento de sus directivos y subordinados". Merece subrayarse también que aunque la STS. de 13 de junio de 2016 atribuyó el sistema de la teoría del delito de la persona jurídica del Código Penal al modelo del sistema vicarial, en Auto posterior de aclaración y corrección de errores (Auto de 28 de junio de 2016) sustituyó la referencia al sistema "vicarial" de responsabilidad por la referencia al sistema de responsabilidad "individual" de la propia persona jurídica (autorresponsabilidad de la persona jurídica). Una posible interpretación del art. 31 bis CP confirme al "sistema vicarial" queda, por consiguiente, unánimemente y afortunadamente descartada. La STS. de 3 de noviembre de 2016 merece ser citada también como una de las pioneras en esta materia. La Audiencia Provincial había condenado a una persona jurídica como autora de un delito de estafa procesal; en el recurso del Ministerio Fiscal se pretendió también la condena de la persona física que la representaba, a lo que no se accedió en casación porque dicha persona física intervino siempre como representante de la persona jurídica y no como persona individual (no fue directamente acusada ni se le tomo declaración con tal carácter). Persona física y persona jurídica no son por consiguientes fungibles, como podía pretenderlo el sistema vicarial.
Por eso resulta inexplicable y sorprendente la interpretación que del art. 31 bis CP ofrece la Circular 1/2016, de la Fiscalía General del Estado. Parte la Fiscalía de que "la vigente regulación del apartado primero del art. 31 bis continúa estableciendo en sus letras a) y b) los dos presupuestos que permiten transferir la responsabilidad de las personas físicas a la persona jurídica. (…) y en ambos casos se establece un sistema de responsabilidad por transferencia o vicarial de la persona jurídica". La razón última que justifica este punto de partida -en un último intento de salvar el "Societas delinquere non potest" mediante una entrada en la fase de "la negación de la evidencia" (negacionismo)- es que "la persona jurídica propiamente no comete delito, sino que deviene en penalmente responsable por los delitos cometidos por otros" (Societas delinquere non potest, sed puniri potest"7
(¡hay pena sine crimen!). Sin embargo, para no caer en una interpretación manifiestamente inconstitucional, se añade que "este sistema vicarial conoce importantes elementos que atribuyen una indudable autonomía a la responsabilidad de la empresa, permitiendo incluso hablar de responsabilidad autónoma de la persona jurídica pero sin llegar a cimentar un siste-
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ma de imputación propio o de autorresponsabilidad de la persona jurídica en sentido estricto". En esta errática construcción -que lleva del sistema vicarial a su contrario- la Fiscalía termina reconociendo que "el defecto de organización opera como presupuesto y refuerzo de la culpabilidad...
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