La teoría de las ventajas compensatorias y los grupos de sociedades
| Autor | Mónica Fuentes Naharro |
| Cargo del Autor | Prof. Titular de Derecho Mercantil. Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 243-293 |
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La teoría de las ventajas compensatorias
y los grupos de sociedades
Mónica FUENTES NAHARRO
Prof. Titular de Derecho Mercantil
Universidad Complutense de Madrid
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. PLANTEAMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA.—III. AC-
CIONISTA DE CONTROL Y GRUPO DE SOCIEDADES.—IV. EL RECONOCIMIENTO
DEL «INTERÉS DEL GRUPO» COMO CUESTIÓN DE POLÍTICA JURÍDICA. EVOLUCIÓN
Y ESTADO DE LA CUESTIÓN EN EUROPA.—V. LA REINTERPRETACIÓN DEL CON-
FLICTO DE INTERESES INTRAGRUPO A LA LUZ DE LA TEORÍA DE LAS VENTAJAS
COMPENSATORIAS: 1. Origen, caracterización general y funcionalidad de la doctrina.
2. Hacia la legitimidad (implícita) del interés del grupo en nuestro ordenamiento: 2.1. La
raleza jurídica de la teoría de las ventajas compensatorias. 2.2. El deber de fidelidad del
administrador ex artículo 227 LSC: la necesaria reinterpretación del concepto «interés
social» de las sociedades integradas en un grupo.—3. La determinación de una compensa-
ción «adecuada». Una postura de política jurídica en torno a la teoría de las ventajas com-
pensatorias: 3.1. La teoría «cualitativa» y su referente legislativo: el ordenamiento italiano.
3.2. La teoría «cuantitativa» y su referente legislativo: el ordenamiento alemán.—4. Una
propuesta de política jurídica: 4.1. Por una compensación «cualitativa» pero proporcional.
4.2. Por una compensación «cierta»: análisis desde una perspectiva económica.—VI. PRE-
SUPUESTOS ESENCIALES DE LA TEORÍA DE LAS VENTAJAS COMPENSATORIAS:
1. Operaciones resultado de una política de grupo. 2. Operaciones realizadas en interés
del grupo: 2.1. Una reflexión en torno al concepto. 2.2. La concreción del contenido de la
cláusula general del interés del grupo. 2.3. La previsión de una compensación adecuada
(remisión). 2.4. El denominado respeto a la «supervivencia» de la sociedad.—VII. EL RE-
CONOCIMIENTO DEL INTERÉS DEL GRUPO POR LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA.
I. INTRODUCCIÓN
La conocida como teoría o doctrina de las ventajas compensatorias
viene siendo invocada desde hace ya tiempo (aunque, como se verá, desde
concepciones bastante distintas) como una clave resolutoria de los pro-
blemas conflictuales y tuitivos que plantean los grupos de sociedades. Su
amplia acogida a lo largo de las últimas décadas entre la jurisprudencia,
MÓNICA FUENTES NAHARRO
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doctrina científica y legisladores europeos ha transformado el enfoque de
política jurídica con que el jurista se aproxima a este complejo fenómeno,
exigiendo que el grupo no solo sea visto como una forma de organización
empresarial eficiente desde una perspectiva netamente económica, sino
como una forma de empresa (policorporativa) que exige una atención es-
pecífica —especial, si se quiere— por parte del jurista y del legislador, una
empresa con relevancia, en definitiva, para el mundo del Derecho.
La construcción de la teoría de las ventajas compensatorias en y des-
de el Derecho de sociedades español fue el núcleo dogmático de nuestra
tesis doctoral 1. Por ello, el contenido base de este trabajo, adelantamos,
no pretende ser original 2. Son otros los objetivos que, siquiera modesta-
mente, pretendemos alcanzar al recoger por escrito el contenido de una
conferencia impartida recientemente 3. En primer lugar, trataremos de
explicar la ratio y los principios definidores de la doctrina de las ventajas
compensatorias en general, de su paulatina acogida a nivel europeo y
del cambio de criterio de política jurídica en el tratamiento de los gru-
pos que ello ha acarreado (cambio de «paradigma», si se quiere, ahora
que esta expresión vuelve a estar tan en boga). En segundo lugar, nos
adentraremos en la exposición de los parámetros o presupuestos que,
en nuestra opinión, debe cumplir la doctrina de las ventajas compensa-
torias para que, sin desatender su ratio flexibilizadora («posibilitadora»)
del funcionamiento propio de los grupos de sociedades, sea suficiente-
mente tuitiva de los intereses que, en sede de grupo, resultan más ne-
cesitados de protección. Terminaremos con una justa referencia —no
exhaustiva— al meritorio trabajo llevado a cabo por nuestra jurispru-
dencia en la última década para aproximarse a la problemática de los
grupos teniendo en cuenta los principios básicos de esta doctrina.
II. PLANTEAMIENTO DE LA PROBLEMÁTICA
A pesar de que el grupo de sociedades es una realidad plenamente
legítima y reconocida en nuestro ordenamiento, la ausencia de un régi-
1 Nuestra tesis doctoral, dirigida por el profesor Gaudencio ESTEBAN VELASCO, fue de-
fendida en la Universidad Complutense de Madrid en el año 2005 con el título La protec-
ción de los acreedores de sociedades de grupo desde nuestro Derecho de sociedades (alcance,
carencias y propuestas de reforma). Fue posteriormente publicada como monografía con
el título: Grupos de sociedades y protección de acreedores (una perspectiva societaria), Cizur
Menor, Civitas, 2007.
2 Se reproducen aquí, en buena parte, las páginas de nuestra monografía dedicadas
a la construcción de esta doctrina, si bien, situándolas en un contexto más actualizado y
con el añadido de algunas referencias bibliográficas más recientes que resultan imprescin-
dibles (y que no pretenden ser exhaustivas).
3 Nos referimos a la conferencia impartida, gracias a la invitación e iniciativa del
profesor EMPARANZA, en la Universidad del País Vasco, en el marco del Curso de Verano
celebrado los días 27 y 28 de junio de 2018.
LA TEORÍA DE LAS VENTAJAS COMPENSATORIAS Y LOS GRUPOS DE SOCIEDADES
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men sustantivo específico suscita enormes dificultades de encaje jurídi-
co de este fenómeno «policorporativo» en el seno de un ordenamiento
positivo que, como el español, se ha construido atendiendo únicamente
al fenómeno de la que —por contraposición a la sociedad integrada en
un grupo— se denomina por la doctrina como sociedad «isla» o «aisla-
da» (esto es, una sociedad independiente tanto jurídica como económi-
camente). Las deficiencias de nuestro derecho positivo se observan de
forma especialmente acusada cuando nos enfrentamos a los problemas
de correcta imputación de responsabilidades por el ejercicio del poder
de dirección unitaria —impartición de instrucciones—, así como en re-
lación con la correcta delimitación de los deberes inherentes al cargo de
los administradores de la matriz y de las filiales.
Es comúnmente aceptado que la integración de una sociedad en una
empresa de grupo trastoca su estructura organizativa al tener que su-
bordinar parte de su actividad —en mayor o menor medida, en función
del grado de centralización del grupo— a las directrices emitidas por
una dirección «externa» (la dirección unitaria), esto es, ejercida «desde
fuera» de su propio órgano de administración. Sin embargo, nuestro
Derecho de sociedades no observa las eventuales responsabilidades que
puedan derivarse del ejercicio de tal dirección. Por eso se puede decir
que el funcionamiento del grupo produce una ruptura del clásico bi-
nomio poder-responsabilidad que informa nuestro régimen jurídico-so-
cietario, ideado por nuestro legislador para regular el funcionamiento,
como antes señalábamos, de la sociedad «aislada». Esta alteración de
la estructura orgánica de la sociedad que se integra o nace en un grupo
exige atender a la construcción de mecanismos que permitan extender
la responsabilidad por los posibles daños derivados del acatamiento de
la dirección unitaria al sujeto que la ejerce de forma efectiva 4.
No obstante, la falta de instrumentos jurídicos que permitan una co-
rrecta imputación de responsabilidades en los grupos por el ejercicio de
la dirección unitaria no es la única —ni tan siquiera la principal— defi-
ciencia que presenta nuestro régimen societario. El «peligro» específico
que el grupo representa para las sociedades filiales —e indirectamente
para sus socios externos y acreedores— no subyace tanto en el ejercicio
de aquel poder de dirección unitaria como en el hecho de que, en la prác-
tica, tal poder se dirija a la consecución de un interés distinto —el inte-
rés de la «superempresa» de grupo 5— que, en ocasiones, será contrario
4 M. FUENTES NAHARRO, Grupos de sociedades y protección de acreedores, cit., pp. 231
y ss.
5 El término «superempresa» fue acuñado por el profesor GIRÓN TENA [en Tendencias
actuales y reforma del derecho mercantil (Estudios), Civitas, 1986, p. 202], que ya entonces
expresó este problema de forma muy clara: «los grupos presentan los graves problemas
que en el Derecho de sociedades se derivan del manejo del poder unitario superempresa-
rial de las supuestas sociedades independientes, lo que afecta a los accionistas externos
que soportan la deformación del interés de la sociedad en la que están, por su someti-
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