Teoría de la publicidad
| Autor | Carlos Arauz de Robles |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 770-796 |
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Es arduo añadir algo nuevo a una materia jurídica tan elaborada como la de la publicidad. Los comentarios de los expositores, las declaraciones legales y jurisprudenciales y los perfiles que le ha añadido la práctica de funcionarios seleccionados con los más exigentes criterios, han dejado exhausto el tema para los que pretendan descubrir en su contorno alguna faceta inédita. La única pretensión del ensayista que anhele no ser reiterativo, ni traductor de monografías, ha de circunscribirse a una trayectoria inversa señalada por la excesiva especialización. Es decir, ha de elegir el camino de la simplificación, del retorno hacia los principios, tal como los brindaba, con tosca expresividad, su primigenia versión, demasiado retocada ya por la técnica para que no nos olvidemos con frecuencia de su pergeño original.
Publicidad y clandestinidad específicas y concepto genérico de la publicidad.
Comenzaremos por decir que publicidad es réplica de clandestinidad. He empleado la palabra clandestinidad como más gráfica y expresiva, pues denuncia como ninguna otra el espíritu de oposición a la publicidad, y por eso en el campo de los valores específicos del lenguaje hipotecario ha sido manipulada por doctosPage 771 tratadistas al exponer el atrayente muestrario de los sistemas de la publicidad registral. Pero para alcanzar un sentido más sutil y conforme a las precisiones del lenguaje jurídico es necesario que la antinomia publicidad clandestinidad sea analizada no sólo en el seno de las relaciones inmobiliarias, sino en la esfera superior del concepto del Derecho, hoy en crisis por la falta de principios substantivos que fertilicen sus esquemáticas construcciones. Tan vasta perspectiva nos permitirá observar las relaciones de la publicidad :
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Con la libertad, a través de la visión kantiana del Derecho;
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Con la tradición, asomándonos a los problemas de la crisis de la Ley y de la crisis del Derecho para detenernos luego en consideraciones: a) sobre el progreso y el estancamiento jurídicos; b) sobre las teorías voluntaristas y su liberación en los más dilatados espacios de la voluntad general; c) sobre el pensamiento de González Posada y los felices atisbos de Pugliatti;
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Con la filosofía, a través del examen del concepto de la personalidad, primordial y básico en todo estudio que trate de indagar un fundamento general a los derechos humanos;
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Con la doctrina de los tratadistas, concretada a la explicación del fundamento de la protección posesoria y de la prescripción y
5.ª Con la política y los instrumentos de producción reflexiva de las normas.
Después de despejar todas estas incógnitas podremos entrar ya por camino llano y practicable a las estancias del Derecho inmobiliario registral en el que juega el concepto específico de la publicidad no como un solitario punto de apoyo de una especialidad, sino como una de las reiteradas manifestaciones históricas de la substantividad jurídica que otorga flexibilidad a la distinción entre el Derecho público y el privado, y puede, siguiendo la línea progresiva que nos mostró Besson, rendir señalados servicios en las fases de más acusada penetración de aquél en las zonas que fueron patrimonio de la exclusiva competencia del privado.Page 772
Uno de los intentos más conseguidos de indagar los valores humanos del Derecho, emancipándolo de la triste servidumbre de las escuelas que lo circunscribían a la condición de ordenamiento emanado precisamente del que ejerce la autoridad-definición purgada por Santo Tomás de muchos de sus defectos mediante la exigencia de racionalidad de la norma y de la intención de la cura en el legislador-, está representado por la equiparación kantiana del Derecho con la libertad.
La posición de Kant, sin embargo, es incompleta por abstracta. No puede negarse, como lo negó Rousseau, que el sentimiento de la justicia es tan espontáneo a la naturaleza humana como pueda serlo la propensión al individualismo y aun a la egolatría, despertada con nuevas solicitaciones por los dictados del culto a la personalidad derivados del paganismo humanista. Es más: es frecuente que las infracciones legales tengan un oscuro origen en un sentimiento de protesta y de rebeldía, desorbitado por la ruptura del equilibrio de los afectos, contra una injusticia, real o supuesta, anterior.
Pero la libertad, por si sola, es una noción tan abstracta, que lo mismo acoge la justicia que la injusticia, y para materializarla es necesario refundirla en versiones que la contengan dentro de la esencia finalista del Derecho.
No otra cosa pretendió Rousseau con su Contrato Social, extraviándose al intentarlo, ya que imponer a cada ciudadano el sambenito de un contrato, inexistente por falta de asentimiento formal, es destruir la libertad con ácidos más corrosivos que los de una libertad individual-y como tal limitada-, encarnada en un rey absoluto.
En puridad, la incapacidad de la teoría del Contrato Social, para explicar de una manera satisfactoria la posibilidad de implantar el principio de la libertad en el orden del Derecho positivo, se deriva de la falta de modelación previa del concepto de la libertad; al que es necesario dar cuerpo y contornos para convertirlo en materia prima de la elaboración del Derecho.Page 773
El puente entre el Derecho y la libertad es la publicidad. La libertad sin la publicidad, es decir, sin la posibilidad de una proclamación que la haga compatible con la de los demás, es una nebulosa. La Ley sin esa dirección teleológica hacia la libertad acuñada por la publicidad, es simple emanación de la autoridad, individual o minoritaria, y conduce a la crisis del Derecho. En último término, puede decirse que genuinamente el Derecho es la publicidad. Al menos, ésta es una posición menos peligrosa para la esencial tradición histórica de la conciencia jurídica, de la que nace la idea de la Humanidad, que la que fragmenta el devenir histórico en nacionalidades contrapuestas y condensa los anales de cada nación en la biografía de unos cuantos personajes.
La conciencia jurídica exige para su unidad el sentido de la continuidad, es decir, la tradición. No existe la tradición en el Derecho cuando el derecho es emanación de una sola voluntad o de una determinada encarnación histórica de la autoridad. El Derecho que es fruto de esas situaciones exclusivistas se elabora en un círculo privado, secreto, inaccesible, contrario.a las notas distintivas de la publicidad y de la equidad, que no pueden ser patrimonio de unos pocos, pues necesitan estar galvanizadas por la aquiescencia general. Pueblo y publicidad son dos factores concomitantes, y de ahí que el consensu populi sea el más público de los consentimientos.
La estatificación del Derecho en regímenes que por el aburguesamiento jacobino de la Revolución han suplantado las Monarquías absolutas por la supremacía de los poderes ejecutivos del Estado, mucho más fuertes y despóticos, ha contribuido a situaciones de una grave inestabilidad social. Cuanto más acusada es la preponderancia del poder ejecutivo sobre el organismo social al que corresponde la producción normal y equilibrada de las normas de la conducta jurídica, mayor es el prurito, como es lógico, hacia una desordenada proliferación legislativa, que, por la ley inexorable que sigue al exceso de germinación, deprecia la calidad y el valor de las producciones. Este aluvión ha anquilosaPage 774do la estructura de los Estados; ha convertido en más puntillosas las emulaciones entre los mandos de los diferentes países,.sin que las corrientes de influencia reciproca, manifestadas en la rápida difusión y adopción de las novedades legislativas implantadas en uno de los miembros nacionales, por los demás, haya atenuado el sistema que acumulaba en muy pocas manos las facultades y hasta los inalienables deberes que incumbían a la masa social.
Contrasta la evolución de los grandes movimientos revolucionarios desencadenados para restituir las sociedades al natural equilibrio de sus atribuciones, en el continente europeo, si se la compara con el proceso observado por la revolución inglesa de Cromwell, extremo éste al que nos referiremos al considerar las relaciones de la publicidad con el progreso político.
Porque prescindiendo de esa línea ascendente de las instituciones políticas hacia la conquista de un grado más elevado de la publicidad, cabe también contemplar el proceso de la elaboración histórica de las normas como un tránsito de la clandestinidad a la publicidad, interrumpido por la serie de retrocesos que acompaña siempre a todo avance por el camino de la perfección.
Históricamente o, mejor dicho, biológicamente, la norma ha evolucionado desde el plano de los hechos privados a la categoría del Derecho privado, y desde la cristalización del Derecho privado hasta su asunción en el Derecho público.
Pero esta trayectoria no es tan segura que garantice el acierto en los métodos de la evolución que dependen del arbitrio individual o de la voluntad específica de determinadas encarnaciones del poder.
En este particular conviene precisar dos extremos.
El primero de ellos es que la oposición entre el individualismo mediterráneo, sancionado, según expusimos, por el humanismo, y la colectividad germánica, nebulosa y prolífica, ha sido más aparente que real. En ocasiones se ha apoyado en el desconocimiento de cualquier nueva concepción que no fuese la antagónica, lo que equivale a otorgar a ésta una...
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