Teoría penal de excepción: el Derecho Penal del enemigo y el Estado de Derecho.

AutorFabián Luis Riquert - Leonardo Pablo Palacios
Cargo del AutorProfesor de Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Mar del Plata y Atlántida Argentina. - Profesor de Historia Constitucional Argentina. UNMDP. Profesor de la Práctica Procesal Penal UAA. Abogado
Páginas149-169

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1. Introducción

A los fines de poner un punto de partida a esta contribución debemos dejar en claro que todo debate que incluya al derecho constitucional, al derecho penal, al derecho procesal penal y a la política criminal es, ante todo, un debate político e ideológico, en el cual el marco de los derechos y las garantías constitucionales no pueden ser dejadas de lado.

En este sentido, la permanente puesta en cuestión de los límites al poder punitivo del Estado, que conlleva a la eterna crisis de la dogmática penal con relación a los derechos individuales y sociales, cobra nuevos aspectos al intentarse justificar derechos penales expansivos y derechos procesales penales con menos garantías, en fenómenos pretendidamente excepcionales, tales como el terrorismo, la delincuencia organizada o el narcotráfico.

Las pretendidas justificaciones teóricas de reglamentaciones penales para los ciudadanos y reglamentaciones penales para grupos "excepcionales" de personas, con el denominado Derecho Penal del Enemigo a la cabeza, tienen a la llamada "lucha contra el terrorismo" como uno de sus principales argumentos.

Como entendemos que la cuestión es mucho más profunda de lo que se la presenta, elaboramos las siguientes líneas, sólo como una módica contribución a la apertura de un debate que debe ser tan amplio como los principios que se encuentran en juego.

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2. Desarrollo del concepto "enemigo"

La noción de enemigo en relación al derecho, se remonta al derecho romano. Zaffaroni explica el concepto haciendo la distinción entre el inimicus y el hostis. Explica que "El inimicus era el enemigo personal, en tanto que el verdadero enemigo político era el hostis, respecto del cual se planteaba siempre la posibilidad de la guerra y era visto como negación absoluta del otro ser o realización extrema de la hostilidad. El extranjero, el extraño, el enemigo, el hostis, era el que carecía de derechos en absoluto, el que estaba fuera de la comunidad"2.

Entrando en la modernidad, Rousseau, en El Contrato Social se refiere al concepto de enemigo. En efecto, al justificar la utilización de la pena de muerte refiere: "Además, todo malhechor, al atacar el derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde y traidor a la patria: deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta le hace la guerra. Entonces, la conservación del Estado es incompatible con la suya; es preciso que uno de los dos perez-ca, y cuando se da muerte al culpable, es menos como ciudadano que como enemigo. Los procedimientos, el juicio, son las pruebas y la declaración de que ha roto el pacto social y, por consiguiente, de que ya no es miembro del Estado. Ahora bien, como él se ha reconocido como tal, al menos por su residencia, debe ser separado de aquél mediante el destierro, como infractor del pacto, o mediante la muerte, como enemigo público; porque un enemigo así no es una persona moral, es un hombre, y entonces el derecho de guerra consiste en matar al vencido"3.

También se refirió Hobbes al respecto al señalar "...rebeldes, traidores y todos los convictos de lesa majestad han de ser castigados no con el derecho civil (estatal), sino con el derecho natural, pues lo son no como ciudadanos, sino como enemigos de la civitas (estado), y no con el derecho del poder o la autoridad, sino con el derecho de guerra"4.

Ingresando al ámbito del derecho público (¿constitucional ), y su relación con el estado de excepción, aparece como un ícono en la justificación teórica de rasgos claramente totalitarios Carl Schmitt, en su obra La Dictadura. Así señala que la actividad del dictador consiste en lograr un determinado éxito, algo que "poner en obra": el enemigo debe ser vencido, el adversario político debe ser apaciguado o aplastado. Luego refiere "Lo que importa aquí no son ya consideraciones jurídicas, sino solamente el medio apropiado para lograr un éxito concreto en un caso concreto. Aquí también el comportamiento

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puede ser correcto o equivocado, pero esta apreciación solamente se refiere a si las medidas son correctas en sentido objetivo, es decir si son adecuadas al fin que persiguen. Las consideraciones a los derechos contrapuestos, al consentimiento de un tercero que obstaculiza el camino, a los derechos legítimamente adquiridos, al trámite o procedimiento jurídico, pueden ser "imprácticas" y, por tanto, perjudiciales o equivocadas en un sentido técnico objetivo... Donde existe por principio un interés exclusivamente técnico por las cosas estatales y políticas, las consideraciones jurídicas pueden ser igualmente inconvenientes e imprácticas"5.

Por su parte Giorgio Agamben, en su obra Estado de Excepción, parte de Carl Schmitt y su definición de soberano, en tanto "aquel que decide sobre el estado de excepción" para intentar dar cuenta de una teoría jurídica de dicho estado, que en la doctrina jurídica es tratado como un problema fáctico y por lo tanto como no jurídica. Este problema nos lleva a la cuestión de cuándo, por qué, quién decide y hasta dónde se extiende la facultad de obrar del soberano o del Estado en el estado de excepción, núcleo central que se encuentra vinculado de una manera directa a la cuestión que plantea un derecho penal del enemigo. Como bien lo expresa el autor: "El totalitarismo moderno puede ser definido, en este sentido, como la instauración, a través del estado de excepción, de una guerra civil legal, que permite la eliminación física no sólo de adversarios políticos sino de categorías enteras de ciudadanos que por cualquier razón resultan no integrables en el sistema político. Desde entonces, la creación voluntaria de un estado de emergencia permanente (aunque eventualmente no declarado en sentido técnico) devino una de las práctica esenciales de los Estado contemporáneos, aún de aquellos así llamados democráticos"6.

Relacionando el término enemigo con el derecho penal, debemos destacar a Von Lizt, que en su célebre Programa de Marburgo (1882), categorizaba a los delincuentes para la aplicación de la pena en: a) corrección del delincuente capaz de corregirse; b) intimidación del delincuente que no necesita corrección; c) inocuización del delincuente peligroso incorregible. Con relación a estos últimos refería "Tal como un miembro enfermo envenena todo el organismo, así el cáncer de los cada vez con mayor rapidez crecientes delincuentes habituales penetra en nuestra vida social... Se trata de un miembro, pero del más importante y peligroso, en esa cadena de fenómenos sociales patológicos... Mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos y alcohólicos, estafadores y gentes del mundo galante en el más amplio sentido de

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la palabra, degenerados psíquicos y físicos. Todos ellos forman un ejército de enemigos básicos del orden social"7.

Refiere Lascano, que cincuenta años después a Von Lizt, en pleno régimen nazi, estos conceptos se convirtieron en derecho vigente con la ley sobre "el delincuente habitual" del 29 de noviembre de 1933, y que en 1943 el Minis-terio de Justicia fundamentó el proyecto de ley sobre "extraños a la comunidad" siguiendo los desarrollos del profesor Edmund Mezger, se hacía referencia a dos "Derechos Penales", un derecho penal para la generalidad (en el que en esencia seguirán vigentes los principios que han regido hasta ahora), y un derecho penal (completamente diferente) para grupos especiales de determinadas personas, como por ejemplo los delincuentes por tendencia8.

Adentrándonos al concepto moderno del término aludido, podríamos decir que surge esta postura, que otrora encontrara su plasmación positiva dentro del régimen nazi, es retomada en Alemania, dentro de un gobierno democrático, por el pensador alemán Günther Jakobs, quien a los fines de construir su teoría del delito se basa en el estructuralismo-funcional de Luhmann, y que justifica la existencia de un derecho penal y procesal penal con garantías constitucionales severamente recortadas para el imputado. Como a priori se puede sospechar, estas teorías encuentran su justificación y utilización en la lucha ante los fenómenos "excepcionales" como los del terrorismo, narcotráfico o extranjería ilegal.

3. Sobre el "enemigo"

Resulta necesario ahora, efectuar un rodeo que nos aproxime, aunque sea preliminarmente, a profundas cuestiones que muchas veces son dejadas de lado al analizar un fenómeno complejo como el terrorismo y su relación con las garantías individuales.9Pensamos que su tratamiento es necesario para poder poner en una real perspectiva la cuestión que se da a en llamar "lucha contra la criminalidad organizada"10.

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Debemos partir entonces desde el mega concepto "criminalidad organizada", pilar básico de la justificación a la aplicación de la teoría del derecho penal del enemigo, que incluye desembosadamente a la llamada "lucha contra el terrorismo", la "lucha contra el narcotráfico" y la "lucha contra el inmigrante ilegal". Es decir, aquellas luchas -en teoría- excepcionales por la "emergencia" o por lo "anormal" de las mismas, por las cuales la "civilización occidental" busca justificar y legitimar el hecho de dejar de lado sus más preciadas "conquistas", tales como la universalización de los derechos humanos y los principios de un derecho penal y procesal penal liberal que se basa en el respeto a tales derechos humanos. Ese derecho penal humanitario sobre el cual Beccaria daba sus primeras lecciones y al que se refería Foucault ilustrando acerca de su funcionalidad en el naciente sistema capitalista11.

Al finalizar la década de los ochenta, la caída anunciada de los llamados socialismos reales, provocó un auge de "sepultadores" de toda teoría que se opusiera y/o que fuera medianamente crítica del sistema...

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