Teoría general de la formación del contrato: vicisitudes de la fase de preparación y su trascendencia en la contratación bancaria electrónica

AutorRoberto Couto Calviño
Páginas109-152
CAPÍTULO 1
TEORÍA GENERAL DE LA FORMACIÓN
DEL CONTRATO: VICISITUDES DE LA FASE
DE PREPARACIÓN Y SU TRASCENDENCIA
EN LA CONTRATACIÓN BANCARIA ELECTRÓNICA
Aun cuando puedan distinguirse ciertos contratos bancarios de carácter
formal y también otros de carácter real, es decir, respectivamente, aquellos en
los que la forma adquiere carácter esencial, y aquellos otros en los que la en-
trega de una cosa constituye también elemento necesario para su perfección,
lo cierto es que, en todos, el consentimiento constituye su base fundamental
genética. Con independencia de que, en algunos casos, quepa aducir que, para
poder dar por perfeccionado el contrato, haya de venir acompañado de la en-
trega de la cosa, o de que, para la producción plena de sus efectos, haya de
manifestarse en una forma solemne determinada, lo cierto es que el consen-
timiento 1 o acuerdo de voluntades entre los contratantes es el requisito pri-
mordial, sino el único 2.
1 Etimológicamente, del latín cum sentire, es decir, sentir juntos o al mismo tiempo.
2 Una vez superado el formalismo a ultranza del Derecho romano más clásico, con la recepción del
mismo en Europa y su posterior evolución, la existencia de consensus entre las partes, pasa a ser lo funda-
mental para que surja el contrato, tal y como viene a destacar H. COING, Derecho privado europeo, t. I, Ma-
drid, Fundación Cultural del Notariado, 1996, p. 516. Hoy en día, el consentimiento constituye el mínimo
común denominador, a nivel comparado, para que podamos hablar de la existencia de un contrato, tanto en
los sistemas jurídicos de common law, como en los de civil law, sean estos de inspiración germánica o lati-
na (francesa), tal y como puede verse en F. FERRARI, «La formación del contrato», en F. GALGANO (coord.),
Atlas de Derecho privado comparado, Madrid, Fundación Cultural del Notariado, 2000, pp. 129-159, espe-
O. LANDO y H. BEALE (eds.), Principios de De-
recho Contractual Europeo. Partes I y II: Los trabajos de la Comisión de Derecho Contractual Europeo,
Madrid, Consejo General del Notariado, 2003, pp. 185 y ss., al comentar el art. 2:101 de los Principios del
   -
recho, vid., en general, S. SÁNCHEZ LORENZO, «
respuesta de la Unión Europea», pp. 85-118; I. GONZÁLEZ PACANOWSKA, «Los principios Lando», pp. 151-
182; E. ARROYO I ARNAYUELAS, «Hacia un derecho contractual más coherente: la sistematización del acervo
contractual comunitario», pp. 209-238; F. MARTÍNEZ SANZ, «¿Derecho contractual europeo y dualidad Có-
digo Civil-Código de Comercio?», pp. 509-524; J. GÓMEZ GÁLLIGO, «La repercusión en derecho español de
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Esto, tal y como se puede colegir de lo expuesto hasta ahora, también pode-
mos predicarlo a propósito de los contratos bancarios que tengan carácter elec-
trónico. Efectivamente, ya tuvimos ocasión de referir como el art. 23 LSSICE,
en su párrafo primero, establece que «(l)os contratos celebrados por vía elec-
trónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico,
cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su
validez», remitiéndonos para la determinación de estos requisitos, en el párrafo
segundo, además de a las propias normas formuladas en la misma LSSICE, a
las establecidas por «(l)os Códigos Civil y de Comercio y por las restantes nor-
mas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección
de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial».
De ello no cabe inferir sino la plena aplicabilidad, en el ámbito bancario
electrónico, de la teoría general de la perfección del contrato por el consenti-
miento 3, basada en los principios positivizados en los arts. 1258, 1261, 1262
y concordantes del CC 4, y dimanantes también de lo que en el ámbito espe-
  5. Es de-
cir, en términos generales y a salvo las matizaciones que pudieran realizarse a
propósito de los tipos contractuales que se reputen de carácter real o formal,
el contrato bancario electrónico también nace por el concurso de la oferta y de
la aceptación «sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato», tal y
como determina el art. 1262.1 CC 6. Si bien, en el ámbito electrónico, se pone
las propuestas de armonización del derecho contractual europeo», todos en E. BOSCH CAPDEVILA (coord.),
, Barcelona, Bosch, 2009, pp. 525-
548; M. del P. PERALES VISCASILLAS, «La aplicación jurisprudencial en España de la Convención de Viena
de 1980 sobre compraventa internacional, los Principios de UNIDROIT y los Principios del Derecho con-
tractual europeo: de la mera referencia a la integración de lagunas», , núm. 3, 2007, pp. 1750-1761;
I. SÁNCHEZ RUÍZ DE VALDIVIA, «     
Contractual Europeo de la Comisión Lando», en M. MOYA ESCUDERO y S. SÁNCHEZ LORENZO (coords.), La
  , Madrid, Dykinson,
2003, pp. 235-262; M. P. FERRER VANRELL y A. MARTÍNEZ CAÑELLAS (coords.), Principios de Derecho Con-
-
 , Madrid, Dykinson, 2009;
y L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, E. ROCA I TRÍAS y A. M. MORALES MORENO, Los principios del Derecho
, Madrid, Civitas, 2002.
3 Para una referencia jurisprudencial a dicha teoría general de la perfección del contrato vid., por to-
das, STS núm. 533/2015, de 3 de diciembre, Sala de lo Civil, ponente: I. SANCHO GARGALLO, fundamento
jurídico octavo (RJurA: RJ 2015\5386).
4 Cfr. R. ILLESCAS ORTIZ, Derecho..., op. cit., pp. 247-248.
5 De forma mucho más explícita, el art. 413-1 ACM, consagra la regla de consensualidad general de
los contratos mercantiles cuando establece que, salvo disposición contraria de la Ley, «los contratos mer-

6 En esto nuestro Derecho ha seguido de cerca la estela del CC francés de 1804, a tenor de su art. 1108,
-
nos se muestra también tras la reforma operada en el año 2016, el actual art. 1113 CC francés. El prototipo
de conclusión de los contratos a partir de la oferta y la aceptación es el que se sigue también en el Derecho
alemán (vid. parágrafos 145-150 BGB) o en el italiano (vid. arts. 1326-1329 CC italiano). Sobre la vigen-
cia general, en los distintos sistemas legales occidentales, de la teoría de la formación del contrato a partir
     
fase de negociaciones, de mayor o menor trascendencia, vid. también, entre otros, M. FONTAINE, «Le proces-
sus de formation du contract dans tout ses états», en F. BELLANGER (dir.), Le contrat..., op. cit., pp. 227-255;
R. B. SCHLESINGER,    , Oceana Publica-
TEORÍA GENERAL DE LA FORMACIÓN DEL CONTRATO... 111
-
do h) del Anexo de la LSSICE, tal oferta y aceptación «se transmiten por me-
dio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conec-
tados a una red de telecomunicaciones», lo que va a suponer, pese al anhelo
inspirado por el principio general de inalterabilidad del derecho preexistente,
ciertas particularidades. No obstante, cabe apuntar que por más que el uso de
las nuevas tecnologías haya supuesto, en ciertos sectores doctrinales, el cues-
tionamiento del axioma genético del contrato como acuerdo de voluntades 7,
al producirse las declaraciones negociales sin el empleo de lenguaje conven-
cional 8, no por ello creemos que debemos dejar de sostener la plena vigencia,
también en el ámbito de la contratación electrónica, de la teoría general del
contrato y su perfección por el consentimiento. Y es que tal consentimiento,
  
elaborada de manera autónoma y creativa, como sí ocurriría en los sistemas de
contratación presencial, o incluso electrónica mediante el uso del correo elec-
trónico o medios equivalentes, hemos de estimar convalidables como decla-
raciones volitivas expresivas del consentimiento ciertas manifestaciones más
automatizadas, como las consistentes en la activación de un botón o un recua-
dro en una determinada página web.

bancario no ha de suponer plantearnos si los principios básicos o fundamenta-
les de la teoría general de los contratos resulta aplicable, sino que lo que debe-
mos cuestionarnos es la manera en que han de ser aplicados tales postulados o
cómo se han de llevar a la práctica 9.
Por ello, en cualquier caso, en el ámbito electrónico, como en el tradicio-
nal, el encuentro de las voluntades de las partes, esto es, el consentimiento,
marca lo que, por parte de la más reputada doctrina estudiosa de la teoría ge-
neral del contrato 10, se ha denominado el  que permite sepa-
rar la fase precontractual o de gestación o preparación del contrato de la fase
postcontractual o de consumación o ejecución del mismo 11. El consentimien-
tions, New York, 1968; y K. ZWEIGERT y H. KÖTZ, An introduction to Comparative Law, 3.ª ed., Oxford, Cla-
rendon Press, 1998.
7 Postulando la inexistencia de contratos en los supuestos de mayor mecanización o automatización,
sino más bien de simples  o , vid. J. I. CANO MARTÍNEZ DE VELASCO, La
, Barcelona, Bosch, 2011, pp. 159 y ss.
8 Cfr. N. FERNÁNDEZ PÉREZ, p. 36.
9 Vid., en el mismo sentido, M. FURMSTON y G. J. TOLHURST, Contract..., op. cit., pp. 151-152; J. M.
MORINGIELLO y W. L. REYNOLDS, «From Lord...», op. cit., pp. 485-487, o también E. MIK, «The unimpor-
tance of being electronic or popular misconceptions about Internet contracting», IJLIT, núm. 19-4, 2011,
pp. 324-347, especialmente p. 326.
10 Cfr. L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, vol. 1, 6.ª ed.,
Madrid, Thomson Civitas, 2007, p. 267; o J. PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, t. II, vol. I,
3.ª ed., Barcelona, Bosch, 1988, p. 167.
11 A propósito de la clásica distinción doctrinal entre las tres fases de la formación del contrato: de
generación o gestación, de perfección y de consumación, vid. A. V. GARCÍA-GRANERO COLOMER, «Perfec-
ción, forma y prueba de los contratos. Parte Primera. La perfección de los contratos», en J. F. DELGADO DE

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