La Teoría Constitucional y la Teoría del Derecho de Bush II. La Constitución de emergencia entre el Derecho y la propaganda
| Autor | Agustín José Menéndez |
| Cargo | Universidad de León |
| Páginas | 119-160 |
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"A veces los valores propios de un genuino Estado de Derecho y de un auténtico gobierno democrático pueden defenderse mejor dejando temporalmente en suspenso, el derecho y la Constitución, a veces de forma radical. Dado que en tales ocasiones es necesario que alguien asuma una terrible responsabilidad y haga uso de la razón práctica característica de los verdaderos estadistas, no hay nada que pueda establecerse de antemano como guía de actuación en tales circunstancias".
JOHN FINNIS, Natural Law and Natural Rights "El problema no es tanto que haya actores renuentes a obedecer el derecho, como que haya abogados fuera de la ley".
Philippe Sands rebate a John Yoo en el debate entre ambos
Este artículo analiza el contenido sustantivo y los fundamentos teóricos de la práctica constitucional estadounidense en los últimos ocho años, coincidentes con la presidencia de Bush II y con la llamada "guerra contra el terrorismo". Este período se caracteriza por un intento de transformar radical-mente la estructura y el contenido de la ley fundamental estadounidense mediante una redefinición de los términos del debate constitucional. Si bien la involución constitucional ha resultado fallida en términos sustantivos (debido a la resistencia del Tribunal Supremo a corroborar la constitucionalidad de elementos esenciales del programa de cambio bushiano y finalmen-
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te, al repudio -al menos simbólico- de otras de ellas tras la elección de un nuevo Presidente), el análisis de la teoría del derecho y de la Constitución en las que los juristas de Bush II sustentaron sus argumentos nos alerta acerca de posibles e incluso probables transformaciones en la cultura constitucional y, en términos más amplios, jurídica de los Estados Unidos (y dada la influencia de este país, quizá globales). Lo que implica que salvo que el rechazo sustantivo se vea acompañado de una reflexión en profundidad acerca del papel desempeñado por determinadas teorías del derecho y por los métodos de enseñanza del derecho, la victoria del constitucionalismo liberal y democrático podría ser efímera.
El trabajo se divide en cuatro partes. En la primera, sostengo que la doctrina Bush II de derecho constitucional consiste en cuatro cambios del derecho constitucional positivo de los Estados Unidos; cambios que los asesores jurídicos de Bush II, y principales responsables de la constitucionalidad y legalidad de la acción del gobierno (a los que en adelante me refiero como sus juristas de corte, valiéndome de una expresión añeja pero ajustada a la realidad)1afirmaron forman parte del derecho constitucional estadounidense aplicable en las situaciones de emergencia. En concreto, se ha sostenido que la carta magna asigna al Presidente el poder de determinar de forma definitiva e irrevocable quién suponga un peligro para la seguridad nacional, y por ello haya de ser privado de una parte de sus derechos fundamentales (en concreto, sus derechos a la libertad, la intimidad, la vida y la integridad física). La constitución de emergencia apodera al Presidente para ordenar la detención indefinida, la vigilancia sin mandato judicial, los asesinatos selec-
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tivos, la muerte o la tortura de los arrestados o caídos en la custodia física de los funcionarios estadounidenses. En la segunda parte, afirmo que los citados cambios han de ser caracterizados como la aplicación consistente de la doctrina Bush II de derecho constitucional, que afirma la dualidad de la constitución estadounidense, distinguiendo la ley fundamental ordinaria de aquella extraordinaria, al tiempo que niega que buena parte de las normas de derecho internacional tengan plena (o siquiera relativa) validez jurídica. En tercer lugar, arguyo que los cambios en el derecho positivo y en la doctrina constitucional que han defendido los miembros más destacados de la administración Bush II, y muy especialmente, los juristas de corte se sustentan en una concepción ecléctica, minimalista y decisionista del derecho, que niega la existencia de una relación estructural entre el derecho y la razón pública. El minimalismo de la teoría del derecho de Bush II permite que sus ase-sores jurídicos se hayan apoyado en una "coalición" de teorías jurídicas (el originalismo de Scalia; el derecho natural "moderno" de Finnis y el pragmatismo de Posner) cuyo mínimo común denominador es la defensa, en último extremo, de una concepción prescriptivista del derecho. En cuarto lugar, creo que hay razones sobradas para tomarse muy en serio las consecuencias que ha tenido y tendrá la doctrina Bush II de derecho constitucional, sin que ello implique que nos tomemos en serio el contenido sustantivo de estas teorías, y al hacerlo, contribuyamos involuntariamente a su dignificación. Una interpretación serena del derecho constitucional de Bush II lleva a concluir que la producción de teorías constitucionales era parte del esfuerzo propagandístico encaminado a la transformación radical de la práctica constitucional. Ello aconseja que consideremos, como haré en las conclusiones de este artículo, la semejanza que existe entre la teoría Bush II del derecho constitucional y el consejo interesado y puramente estratégico característico de buena parte de los representantes legales de los capos mafiosos o pseudo-mafiosos, así como el de los juristas de corte de los estados fascistas, en tanto en cuanto ambicionan instrumentalizar el derecho al servicio del poder.
Bush II ha tratado de alterar cuatro elementos esenciales del derecho constitucional estadounidense, con el objeto de acrecentar el poder del eje-
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cutivo en detrimento del asignado a otras instituciones (o que ha de ser ejercitado siguiendo procedimientos en los que desempeñan un papel decisivo otras instituciones)2. Tales cambios han dado lugar a una doctrina constitucional que hace posible la infracción sistemática de los derechos a la libertad, intimidad, integridad física y vida tanto de los ciudadanos como de los residentes o transeúntes, al tiempo que viola de forma evidente las normas internacionales.
Los juristas de corte de Bush II suelen afirmar que se trata de la aplicación temporal y circunscrita de estándares constitucionales de emergencia; a lo que añaden que las normas excepcionales sólo se aplican a los "enemigos combatientes". Sin embargo, sería erróneo aceptar acríticamente la calificación de los hechos propuesta por los propios juristas de la administración actual. Por una parte, se afirma en muchas ocasiones que la "guerra contra el terrorismo" durará cuando menos una "generación"3; lo que implica que los cambios que eventualmente se introduzcan en la constitución para hacer frente a la situación de emergencia tendrán una tendencia natural a convertirse en parte permanente del ordenamiento jurídico. Por otra parte, el término "combatiente enemigo" puede ampliarse hasta cubrir a cualquier persona que el Presidente o el Vicepresidente afirmen reúne tal condición4. La vaguedad del estándar y la negación a los tribunales de cualquier facultad de control hacen absolutamente imposible prever con un mínimo grado de certeza el ámbito de aplicación de la constitución de excepción.
Es posible distinguir tres grandes líneas de justificación de las modificaciones constitucionales propuestas por los juristas de Bush II; líneas que como veremos en la sección III, derivan en buena medida del recurso a una teoría ecléctica del derecho. En concreto, los asesores presidenciales se valen
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típicamente de argumentos (1) "dogmático-jurídicos", atinentes al tenor literal y el significado "prístino" de las normas constitucionales; (2) "morales", referentes a la peculiar estructura normativa de las situaciones de emergencia; (3) puramente "prudenciales", relativos a las consecuencias que se derivan del favorecimiento de una u otra interpretación, especialmente en el peculiar mundo en el que nos toca vivir desde el 12 de Septiembre de 2001, en el que se nos dice que "estamos a una bomba" de una hecatombe de dimensiones gigantescas. Mientras que los argumentos "dogmáticos" son necesariamente distintos en cada caso (al ser también lógicamente distintas las disposiciones constitucionales aplicables), en todos los supuestos los juristas de corte de Bush II se apoyan en el pretendido significado prístino de las normas constitucionales y de los debates constituyentes o legislativos, a expensas de los argumentos teleológicos o sistemáticos. Dada la bien conocida dificultad de determinar de forma objetiva la intención de los órganos colectivos de toma de decisiones, la consecuencia necesaria de la primacía de la búsqueda del sentido "original" de las normas jurídicas es el de aumentar la discrecionalidad del intérprete. Por lo que se refiere a los argumentos normativos, los más frecuentes son los dos siguientes. El primero afirma que la determinación de qué sea moral (y por ende, legal) en una situación de emergencia no puede realizarse mediante referencia al derecho, sino que ha de confiarse al juicio práctico de los líderes políticos. La relación ordinaria entre derecho y moral (siendo el primero...
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