STS, 11 de Abril de 1996

PonenteD. RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID
Número de Recurso736/1995
Procedimientorecurso de casación por quebrantamiento de forma
Fecha de Resolución11 de Abril de 1996
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a once de Abril de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por el procesado Pedro Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, que condenó al mismo por seis delitos de violación en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y, Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte, como recurridos el Ministerio Fiscal y Dª Anarepresentada por la Procuradora Sra. Donoso Donoso. El recurrente está representado por el Procurador Sr. Navarro Gutiérrez.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón de la Plana instruyó sumario con el número 3 de 1994 contra Pedro Antonioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad que, con fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes:

"HECHOS PROBADOS: En el periodo comprendido entre el verano de 1992 y el mes de febrero de 1994 el procesado, Pedro Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de yacer y de satisfacer sus apetencias sexuales, cuando se encontraba en su domicilio de Castellón a solas con su hija Pilar, nacida el 7 de mayo de 1982, procedió al menos en seis distintas ocasiones a colocar a esta contra su voluntad encima de él, bajándole las bragas, para tener acceso carnal con ella, desistiendo ante las quejas que la niña proferia, limitándose a frotar fuertemente su sexo contra el de su hija hasta que conseguia eyacular."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS al procesado en esta causa Pedro Antoniocomo criminalmente responsable en concepto de autor de seis delitos de violación en grado de tentativa, cometidos por ascendiente con abuso de autoridad, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A SEIS PENAS DE SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR, con sus accesorias correspondientes de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, con el límite de cumplimiento del triplo de la pena más grave, esto es, de DIECIOCHO AÑOS Y TRES DIAS, al pago de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular; privando asimismo al procesado de la patria potestad sobre su hija Pilar".

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido de abono en otra.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades pecuniarias. Cúmplase con lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Pedro Antonio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1 del artículo 850 de la LECrim., por denegación de la prueba testifical de Pilar, propuesta en tiempo y forma. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1, inciso 3º del artículo 851 de la LECrim., por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo. TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECrim., por falta de aplicación del art. 24.2 de la Constitución, de presunción de inocencia, por falta de adecuada actividad probatoria de cargo, realizadas con todas las garantias e infracción del artículo 730 de la LECrim. CUARTO.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo del nº 4 del artículo 5 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la Constitución, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia y a la tutela efectiva con interdicción de toda indefensión.

Quinto

Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 10 de los corrientes, con asistencia de la Letrado recurrente Dª Inés Tomás Mallén, por su compañera Dª Mercedes Falomir y en nombre del recurrente Pedro Antonio, conforme a su escrito de formalización; informando. La Letrado recurrente Dª Ana María Solera por enfermedad de su compañero D. Máximo Blázquez Aldana, impugnó el recurso y se adhirió a lo manifestado por el Ministerio fiscal. Dicho Ministerio fiscal impugnó el recurso, informando.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero del recurso se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por denegación de la prueba testifical de Pilar, propuesto en tiempo y forma.

El motivo debe ser desestimado, ya que si bien el derecho a interrogar a los propios testigos es postulado primordial del proceso justo, tal se reconoce en los artículos 6 d) de la Convención de Roma de 1950 y 14 e) del Pacto Internacional de Nueva York de 1966, no es menos cierto que en este caso no se produce la indefensión alegada en virtud de dos órdenes de razones:

  1. Porque la indefensión requiere, con arreglo a constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (Por todas, SS.TS. 10 de abril de 1989, 16 de julio de 1990, 10 de diciembre de 1992, 464/95 de 21 de marzo, y 1.272/95 de 19 de diciembre) la existencia de los requisitos siguientes: 1) la producción de indefensión, entendida como un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SS.TC. 149/87, 155/88 y 290/93; 2) Derivadamente, que al formularse la impugnación se alegue cuál pudo haber sido la trascendencia sobre la resolución que derive de la omisión de la prueba, es decir, si el fallo pudo haber sido acaso de otro signo si la prueba hubiese sido practicada (SS.TC. 82/93, y SS.TS. 103/92, de 20 de enero, 939/92, de 24 de abril, 2.707/93, de 1 de diciembre, 1.983/94, de 4 de noviembre y 793/95, de 20 de junio).

    Y en este caso, el testimonio omitido en nada podría mejorar la suerte del procesado ahora recurrente, ya que cabían dos hipótesis posibles: que ratificase la supuesta víctima el testimonio prestado en la fase de instrucción, que fue inequívocamente de cargo, en cuyo caso en vez de mejorar su posición la agravaría; o bien, que la rectificase, en cuyo caso también sería neutra, pues como se indicará la declaración testifical prestada en la fase de instrucción y no ratificada en el acto del plenario o juicio oral, si ésta era posible, no produce efectos probatorios para enervar la presunción de inocencia.

  2. Porque del propio contenido del artículo 416.1 de la LECrim, que está concebido para proteger al presunto reo y no para perjudicarlo, se desprende que el testigo no podía ser obligado por el tribunal a declarar, en tanto el precepto señala expresamente que están dispensados de la obligación de declarar; por lo que es obvio que dicha prueba no podía ser practicada en la forma postulada, ya que como consta en el acta del juicio oral (folio 154 del rollo de Sala) en dicho acto compareció la referida menor que manifestó literalmente «Que el acusado es su padre y que no quiere declarar, por lo que se retira>>.

    Por lo dicho el motivo debe ser desesstimado.

SEGUNDO

El motivo correlativo, último por quebrantamiento de forma, se formula al amparo del artículo 850.1 inciso 3º, por consignar como hecho probado conceptos que predeterminan el fallo, al decir: "con ánimo de yacer y de satisfacer sus apetencias sexuales", ya que son un juicio normativo para lo cual hay que tener conocimientos jurídicos.

También dicho motivo debe ser desestimado en aplicación del artículo 885-2º de la expresada Ley procesal, ya que dichas frases aunque cercanas a la dicción de la norma típica no suponen un cortocircuito en la fundamentación ni por ello predeterminan el fallo, según reiterada jurisprudencia de ociosa cita por sobrada conocida en orden a que se trata de expresiones no sólo pertenecientes al lenguaje jurídico, sino también al común u ordinario, por lo que son de general inteligibilidad; y así por citar solo alguna resolución la S.TS de 20 de noviembre de 1986 declaró que no predetermina el fallo la utilización en el relato de la expresión "acceso carnal completo" y la S. de 29 de enero de 1993 que tampoco supone el referido vicio sentencial la expresión "concibió la posibilidad de satisfacer sus deseos sexuales".

TERCERO

Los motivos tercero y cuarto, respectivamente amparados en los artículos 849-1º de la LECrim., y 5.4 de la LOPJ alegan la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución; y deben ser estimados. En efecto se debe advertir de un lado que con arreglo a reiterada doctrina del TC. (SS.TC. 80/86, 82/88, 201/89, 217/89, 161/90, 80/91, 282 y 328/94) y de esta Sala (Por todas, STS. 1.207/95 de 1 de diciembre) las diligencias sumariales sólo ostentan valor probatorio cuando se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en concidiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. En concreto, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala han admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituida y anticipada a que se refiere el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento criminal (SS.TC. 80/86, 25/88, 60/88, 217/89 y 140/91), que incluye en determinados supuestos la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales: se trata de los casos en que el testigo haya fallecido (S.TC. 4/91, de 21 de febrero y de esta Sala de 15 de abril y 16 de junio de 1992, por ejemplo), o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (SS. 15 de enero de 1991, 5 de junio y 16 de noviembre de 1992, entre otras), o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización (SS. 26 de noviembre y 24 de diciembre de 1992). Y asimismo la doctrina constitucional y de esta Sala (S.TC. 137/88, S.TS. 14 de abril de 1989, 22 de enero de 1990 ó 14 de febrero de 1991) admite en los casos de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la LECrim. que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, correspondiendo su valoración al Tribunal de Instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

A mayor abundamiento se ha de recordar que como señala la S.TS. 990/1995, de 11 de octubre, en los casos de separaciones matrimoniales conflictivas y en que existe litigio sobre la custodia o/y el ejercicio del derecho de visita, la experiencia judicial lamentablemente acredita que no son infrecuentes las denuncias por supuestos malos tratos o abusos que no responden a la realidad y tienen como finalidad influir sobre la decisión de custodia. Por ello, estos casos deben examinarse con suma atención y cuidado para evitar una posible condena injustificada de quien no tiene medio alguno de demostrar su inocencia, enfrentado, como única prueba acusatoria, a las manifestaciones cambiantes de un niño de temprana edad que puede estar influenciado por su entorno familar. No se afirma, en absoluto, que éste sea el caso actual, pero sí que concurriendo este factor que puede generar una duda en la credibilidad de las manifestaciones del menor --única prueba en que se basa la acusación y condena-- las otras dos notas esenciales del testimonio (verosimilitud y persistencia sin contradicciones) deben ser analizadas aún más cuidadosamente.

De todo ello se desprende que no pueden ser tomadas como pruebas de cargo o signo incriminatorio las siguientes:

  1. Los testigos de referencia, ya que como señala la jurisprudencia de esta Sala (Por todas, SS.TS. 2.145/1994, de 5 de diciembre, y 443/1995, de 22 de marzo); del TC. (Por todas, SS.TC. 303/1993, de 25 de octubre y 74/1994, de 14 de marzo) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (SS.T.E.D.H. en los casos Delta, Isgro, Asch, Winndisch, Kostovski y Lüdi) el testsigo de referencia que admite el artículo 710 de la LECrim sólo es posible cuando no se puede practicar la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral.

  2. Los dictámenes sicológicos, ya que como señala la S.TS. citada 443/1995, de 22 de marzo, en tales casos es evidente que hay que distinguir entre el análisis de la credibilidad de un testimonio lo que presupone la existencia de una declaración prestada en legal forma, y con todas las garantías procesales y constitucionales, y otra muy distinta los inforems periciales referentes a obtener una declaración no prestada, mantenida, ni ratificada ante la presencia judicial, sobre el hecho imputado, que no es válida en otros supuestos, y que tampoco ha de serlo,cuando se trata de una exploración manifestativa de los menores, un interrogatorio extrajudicial, lo que debe efectuarse siempre ante la presencia judicial, e incluso de las partes personadas.

Por todo ello y sin precisión de insistencia fundamentadoras que sesrían meras reiteraciones procede la estimación de los referidos dos motivos por infracción de Ley.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR estimando los motivos tercero y cuarto por infracción de Ley (y desestimando los motivos primero y segundo por quebrantamiento de forma) del recurso interpuesto por la representación del procesado Pedro Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Segunda, de fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cinco, en causa seguida al mismo por delitos de violación; y en su virtud, casamos y anulamos la misma, declarando de oficio las costas, con devolución del depósito en su día constituído.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de mil novecientos noventa y seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número cinco de Castellón de la Plana, con el número 3 de 1994, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Ciudad por delitos de violación contra el procesado Pedro Antonio, con D.N.I. número NUM000hijo de Rodolfoy de Raquel, nacido en Castellón el día 27 de junio de 1962 y vecino de Castellón con domicilio en Avda. DIRECCION000nº NUM001-DIRECCION001, profesión portuario, con instrucción sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa, de la que se encuentra privado desde el día 25 de marzo de 1993; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha veinticinco de enero de mil novecientos noventa y cinco, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

PRIMERO

Se aceptan los de la sentencia recurrida a excepción de los hechos declarados probados en la misma.

SEGUNDO

Por el resultado de la prueba practicada en el juicio oral en la presente causa expresa y terminantemente declaramos probado que no consta que en el periodo comprendido entre el verano de 1992 y el mes de febrero de 1994 el procesado, Pedro Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de yacer y de satisfacer sus apetencias sexuales, cuando se encontraba en su domicilio de Castellón a solas con su hija Pilar, nacida el 7 de mayo de 1982, procediese al menos en varias ocasiones a colocar a ésta contra su voluntad encima de él, bajándole las bragas, para tener acceso carnal con ella, desistiendo ante las quejas que la niña profería y limitándose a frotar fuertemente su sexo contra el de su hija hasta que conseguía eyacular.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

No se aceptan los de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO

Por aplicación del artículo 24.2 de la Constitución procede dictar el pronunciamiento de libre absolución que prevé el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, con declaración de oficio de las costas conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de dicha Ley procesal.

TERCERO

En aplicación de la norma contenida en el artículo 983 de la tantas veces citada Ley procesal, procede acordar la inmediata libertad del acusado, librándose por el medio más rapido para llevarla a efecto la correspondiente comunicación.III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Pedro Antoniode los delitos de violación objeto de acusación declarando de oficio las costas.

Se decreta la inmediata libertad de dicho acusado y póngase en conocimiento del Tribunal de instancia mediante Fax.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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