La tentativa de delito como presupuesto material del desistimiento voluntario
| Autor | Fátima Pérez Ferrer |
| Páginas | 23-84 |
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Desde que la mente humana vislumbra la posible ejecución de un delito hasta que en la práctica queda consumado, transcurre todo un proceso, en el que cada acto se concatena con los precedentes y subsiguientes, en lógica imbricación causal, para alcanzar el resultado lesivo del bien jurídico. Decía SALDAÑA, que “el delito, como toda obra de atrevido pensamiento y de ardua realización es una empresa. Y como toda empresa, precisa de un proyecto y de una ejecución. El camino seguido por el acto criminal desde que se forja en la mente hasta que se plasma en la realidad (iter) constituye otras tantas pautas de la vida del delito, en la que se distinguen sucesivos estadios de perfección desde la ideación criminal hasta el agotamiento final de los propósitos de su autor”1.
Se continúa utilizando la expresión clásica iter criminis para designar las distintas fases por las que discurre la conducta humana enjuiciable penalmente. El iter criminis supone, pues, el camino que recorre el hecho delictivo en sí, pues no surgiendo éste de repente, necesariamente tienen que sucederse una serie de acontecimientos, actos o circunstancias, diferenciados claramente en el espacio y en el tiempo, que van desde que la idea criminal nace hasta que el delito se ejecuta y agota2. De aquí, que se torne imprescindible su análisis a fin de establecer cuáles de estos estadios o etapas pueden caer en la órbita del IusPage 24 Puniendi. La cuestión en estudio involucra así, a la propia concepción que se tenga respecto de las funciones que deba cumplir el Estado y la legitimación en el uso de su capacidad represora.
En lo que a la legislación española se refiere, los artículos 15 a 18 del Código Penal español de 1995 configuran el sistema legal general de la regulación positiva del iter criminis en nuestro ordenamiento positivo. Tal sistema legislativo, podríamos decir en una primera aproximación, se caracteriza por prestar atención valorativa sólo a los actos externos, en tanto que los momentos subjetivos internos son totalmente silenciados por las prescripciones incriminadoras. Dentro de los actos externos, centra el texto punitivo su primordial interés en los actos ejecutivos, –tentativa y consumación–, en cuanto acreedores de una regulación general, en detrimento de los actos preparatorios3.
La concepción de la tentativa de delito como “forma imperfecta”, “grado de ejecución del delito” o “forma del iter criminis” constituye una figura indiscutida en el Derecho Penal español4. Nuestros comentaristas han debatido desde antiguo la cuestión de por qué se castigan conductas que no han conducido a la lesión de ningún bien jurídico y las innumerables cuestiones que esta figura delictiva plantea, constituyendo así uno de los puntos nucleares de la teoría del delito, pues su configuración penetra, se desenvuelve y resuelve en el núcleo de la misma. Baste, pues, en este momento afirmar que, todos los legisladores de nuestro entorno más cercano, y con ellos el legislador español, castigan el comportamiento que tiende a la lesión del interés jurídico, partiendo de que la protección de éste constituye el objetivo del Derecho Penal5. Precisamente, esta concepción preventiva hace que se adelante la barrera punitiva y no se espere hasta la lesión efectiva de los bienes jurídicamente protegidos, sino que su puesta en peligro, dolosa, sea suficiente para imponer una sanción.
Así, en Alemania son literalmente incontables los volúmenes que la Ciencia Penal ha dedicado al estudio del delito intentado en general, o a alguno dePage 25 sus aspectos. Ciertamente, si el acudir a la literatura jurídico-alemana en el Derecho Penal está siempre justificado, en el ámbito de la tentativa del delito, se hace imprescindible debido a la multiplicidad de trabajos que desde antiguo existen sobre la misma y que han conducido a una importante profundización de la materia. Como no podía ser de otro modo, los ensayos realizados sobre el delito intentado en este país, han contribuido con encomiable claridad a resolver algunas de las cuestiones planteadas en este ámbito6.
Cuando se eligió el tema de la presente investigación se optó por realizar un estudio sobre la polémica y controvertida figura del desistimiento voluntario. Sin embargo, a medida que se profundizaba en el estudio de dicha figura, se confirmaba la inicial sospecha de tener que afrontar previamente el estudio de la tentativa de delito, pues el desistimiento es una especialidad característica de este momento del iter criminis que no es dable después. Mientras el hecho permanece en grado de tentativa, el sujeto puede todavía evitar la consumación del delito, y de este modo, alcanzar la impunidad, pero una vez consumado el delito, la posibilidad de su apreciación es inviable.
La amplitud del tema abordado y la abundantísima bibliografía existente, tanto general como en relación a algunos de sus aspectos más concretos, hace que una exacta delimitación de esta figura sólo pueda realizarse si examinamos el fundamento de la punición de la tentativa, esto es, la razón en virtud de la cual se castigan conductas que no han conducido a la lesión de ningún bien jurídico, así como sus elementos constiturivos, reflejando la preocupación de la dogmática penal de que en este ámbito nos acercamos a los límites entre lo punible y lo impune7. Aunque, lamentablemente, ninguna de estas cuestiones puede ser abordada en el contexto del presente trabajo con la profundidad que requiere un estudio en todas sus manifestaciones e implicaciones, si debemos señalar en las páginas siguientes algunos de los aspectos fundamentales que con respecto a este tema subyacen a las reflexiones que sobre el desistimiento voluntario se abordarán más adelante.
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La discusión sobre el fundamento de la incriminación de las formas imperfectas de ejecución, como se sabe, es antigua. Se podría decir que tan antigua como el Derecho Penal mismo. No en vano, y aunque en el Derecho Romano es posible encontrar referencias a aquélla, el verdadero debate se produjo en los orígenes de la dogmática jurídico-penal alemana, a partir de principios del siglo XIX, derivado de los planteamientos realizados por FEUERBACH con el fin de ilustrar el substrato jurídico e ideológico del que dicha comprensión de la tentativa surge8.
Aunque la variedad de los problemas a resolver en el ámbito de la tentativa suele ser precedida en los textos por el planteamiento de la cuestión acerca de la fundamentación jurídica y el por qué de la punición de aquellas conductas que no han llegado a producir aún la efectiva lesión de un bien jurídico, no vamos a hacer aquí una exposición detallada de las diferentes construcciones teóricas elaboradas y de los innumerables matices que encontramos dentro de cada una de ellas para legitimar el castigo de la tentativa de delito, pues por un lado, ello es suficientemente conocido por quien frecuenta el mundo del Derecho Penal, y por otro, es materia que se encuentra sin dificultades en obras generales de este ámbito del derecho.
Muchas han sido las fundamentaciones que desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial se han expuesto para tratar de explicar la ratio de la punibilidad de la tentativa, aunque en la actualidad, tras casi doscientos años de discusión sobre este tema, tampoco existe acuerdo sobre su fundamentación. El problema se agudiza aún más cuando se pretende equiparar sin más –como en su artículo 52.2 hacía el Código Penal derogado de 1973–, las conductas de imposibilidad de ejecución o producción del delito a las de tentativa. Estamos refiriéndonos muy particularmente, por su significación en orden a la regulación jurídica, a la llamada en el momento actual tentativa inidónea, dada su importancia de cara al propio fundamento de la punibilidad de la tentativa. Sin embargo, este hecho no sorprende, ya que la problemática que tratamos a continuación constituye una cuestión nuclear de la teoría del delito, dependiente de la concepción del injusto que se mantenga y en última instancia, de la función que se atribuya al Derecho Penal9.
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Las explicaciones que la doctrina propuso para justificar el castigo de estas conductas se dividieron, en un principio, conforme a las distintas perspectivas legitimantes del poder punitivo, y dieron por resultado que unos autores intentasen la explicación en razón de circunstancias objetivas, y otros, lo hiciesen fundados en la subjetividad del autor10. En un intento de simplificar una polémica, no exenta de indudables efectos prácticos, a grandes rasgos, podríamos clasificar las opiniones que al respecto se han ofrecido en tres grupos: teorías objetivas, –que se centran en la posibilidad de lesión de un bien jurídico–, teorías subjetivas, –que fundamentan la punición de la voluntad delictiva manifestada–, y por último, las teorías mixtas, que combinan tanto aspectos objetivos como subjetivos. No obstante, se ha de tener en cuenta que su consecuencia inmediata es, justamente, extender o restringir el número de casos que deberían ser considerados como tentativa de delito, por lo que de...
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