STS 734/2002, 17 de Abril de 2002

PonenteEnrique Abad Fernández
ECLIES:TS:2002:2705
Número de Recurso283/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución734/2002
Fecha de Resolución17 de Abril de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación del procesado Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que le condenó, por delito de asesinato en grado de tentativa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Esteban Sánchez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Igualada, instruyó Sumario con el número 1 de 1997, contra Ismael y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) que, con fecha cinco de Febrero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado que en fecha 14 de junio de 1997, el acusado Ismael , mayor de edad, fontanero y con antecedentes penales no computables en esta causa, por la mañana, sobre las 9 horas, después de desayunar en su casa, fue al Bar GALI que se encuentra enfrente del Hostal CUNI de Capellades y se bebió dos copas de cognac marca Magno, luego fue a hacer una reparación en una casa de la calle Mayor de dicha población estuvo y luego estuvo, sobre las 10,30 horas en el bar llamado "DIRECCION000 ", donde en compañía de Gaspar (apodado "el Macarra ") se tomó dos copas de cognac "Soberano" y más tarde comió gambas cocinadas por la Sra. María Angeles bebiendo un número indeterminado de cervezas. Sobre las 12 horas entró en dicho bar Romeo , de 51 años de edad conocido de Ismael y del referido "Macarra ", quien tras ser invitado por éstos dos últimos rehusó sentarse a la mesa con ellos dos, diciendo que le dejaran tranquilo y permaneció en la esquina de la barra consumiendo solo -siendo los tres vistos por el guardia civil D. Everardo en dicho bar-. Sobre las 12,30 horas Ismael salió del bar diciendo que se iba a la Fonda, permaneciendo en el bar el Macarra y Romeo , quienes estuvieron hablando.

    Sobre las 14,30 horas, Ismael , vestido con un pantalón vaquero y niki de color azul, oscuro, quien por razones de trabajo (es fontanero-electricista como antes se ha dicho), hacía chapuzas trabajando por su cuenta, llevaba en el bolsillo trasero izquierdo un destornillador con la empuñadura de color negro, con una longitud total de 20,50 cms., correspondiendo el acero del mismo la longitud de 12,3 cms, con la punta afilada en forma de punzón por el mismo esa misma mañana porque tuvo que marcar los agujeros en la reparación efectuada de un electrodoméstico en una casa de la calle Mayor, acudió al domicilio del referido Romeo , con el que tenía relación de amistad (aunque al parecer nunca había estado en dicho domicilio), sito en el Pasaje DIRECCION001 número NUM000 , bloque DIRECCION002 , NUM001 , donde le abrió la hija de este último, llamada María Esther , que le abrió creyendo que se trataba de una amiga suya que esperaba que la visitara, entrando Ismael en la vivienda preguntando por la salud de Romeo , el cual estaba de baja al haberse lesionado las costillas en la empresa en que trabajaba de metalúrgico; entró sin esperar a que la hija se lo permitiera en el comedor donde estaba Romeo sentado en el único sofá que existe frente a una mesita, invitándole Romeo a tomar una "lata" de cerveza que le dio el propio Romeo tras sacarla del frigorífico, manteniendo ambos una conversación. A los pocos minutos de la llegada de Ismael la referida María Esther salió de la vivienda al llegar la amiga que esperaba y se fue al bar Terranova, quedando solos ambos hombres en el piso, donde Ismael bebió otra "lata" de cerveza. Se desconoce con exactitud el contenido de dicha conversación, dadas las versiones contradictorias de Ismael y Romeo , pues el primero dice que Romeo le pidió salir juntos el fin de semana a Barcelona y le amenazó, de no consentir Ismael , con contar a la esposa de Ismael -con quien se estaba reconciliando- y a la hija de éste que ambos, Romeo y Ismael "estaban liados", mantenían una relación homosexual; mientras que Romeo afirma que Ismael le pidió dinero porque tenía deudas con terceros, negándose Romeo , el cual era viudo y vivía con dos hijas, porque tenía que mantener a su familia y tenía gastos.

    Sea lo que fuere, después de poner fin a dicha conversación diciendo Romeo que tenía que salir para ir a comprar, Ismael , el cual notó entonces que tenía el destornillador en su bolsillo trasero izquierdo, y aprovechando que Romeo se había levantado dirigiéndose a la galería que había en el mismo comedor en busca de sus zapatos, dándole la espalda, se dirigió levantándose tras Romeo y rápida, inesperada y sorpresivamente -sin que nada hiciera presagiarlo- con la mano izquierda lo clavó con fuerza, en el mismo momento en que a Romeo desarmado y con el torso desnudo se le ocurrió darse la vuelta por su izquierda, en el pecho de Romeo , -quien estaba ya de frente aunque sin darle ocasión de defenderse por la rapidez de la agresión-, en la zona de hemitorax anterior izquierdo, a nivel del 5º espacio intercostal, línea pectoral anterior que le provocó herida en órgano interno, hemopericardio y taponamiento cardiaco, tratándose de una herida en una "zona vital" -que obligó a una posterior intervención quirúrgica de urgencia consistente en una Toracotomia, sin la cual hubiera fallecido-.

    Romeo se sacó el destornillador y lo arrojó por la ventana de la galería del comedor a la calle saliendo acto seguido de la vivienda dando un portazo, seguido dos o tres minutos más tarde de Ismael tomando ambos, una vez en la calle direcciones contrarias. Romeo se dirigió en busca de su hija María Esther que estaba en el Bar Terranova cercano a la vivienda, diciéndole que le había herido Ismael , perdiendo al cabo de unos momentos el conocimiento, cayendo al lado de unos containers que había en la calle Prolongación Miguel i Mas de Capellades, por lo que fue conducido en ambulancia a la Fundació Sanitaria d'Igualada donde fue intervenido quirúrgicamente de urgencia de una toracotomía, con incapacidad temporal de 165 días, de los cuales 16 necesitaron estancia hospitalaria con secuelas consistentes en cicatriz de 30 centímetros que ocupa la zona media del tórax, que se califica de perjuicio estético moderado (6 puntos del baremo) derrame pericardico residual y disnea a pequeños esfuerzos (disnea ligera, 4 puntos del baremo).

    Una niña encontró el destornillador a unos cuatro metros de la entrada de la vivienda de Romeo , sobre las 17,30 horas, destornillador reconocido por Ismael como el arma con el que atacó a Romeo .

    En una inspección ocular de la vivienda efectuada por la Guardia Civil el mismo día de ocurridos los hechos -por la tarde-, no se detectó signo alguno de violencia en el comedor ni en el resto de la vivienda de Romeo , encontrándose dos latas de cerveza encima de la mesita del comedor situada frente a un sofá de dos plazas, así como un cenicero lleno de colillas de la marca Bisonte (utilizado por Romeo ) y Camel (utilizado por Ismael ), sin rastros de sangre.

    Ismael es un enfermo alcohólico, de tipo gamma, de notable intensidad, con un trastorno de la personalidad "boderline" neurótico-psicótico, siendo el factor psicótico importante; trastorno psicopatológico que ha determinado la presentación y mantenimiento de su alcohofilia, las cuales alteraciones reseñadas han producido una merma considerable en el momento de los hechos de su entendimiento y voluntad, no pudiendo comprender plenamente la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. Asimismo en el momento de cometer el hecho se encontraba en un estado de intoxicación notable por el consumo de bebidas alcohólicas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Ismael , mayor de edad, sin antecedentes penales que puedan computarse, como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1º y artículo 16 del Código Penal, concurriendo la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1 de alteración, y la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, debiéndosele descontar todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, salvo que se hubiere computado para otra causa y a la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo a la medida de seguridad de internamiento en establecimiento adecuado a dicha alteración psíquica cuya duración no podrá exceder la de la pena prevista por el Código para el delito, ordenándose el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena y una vez alzada la medida de seguridad, el Tribunal podrá, si con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma o aplicar alguna de las medidas previstas en el artículo 105 del Código Penal. Asimismo Ismael deberá indemnizar a D. Romeo en la cantidad de un millón novecientas once mil quinientas cincuenta pesetas (1.911.550 pts.) en concepto de responsabilidad civil, con expresa condena de las costas procesales causadas, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 240.-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Notifíquese la presente resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma puede interponerse recurso de casación, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal y por la representación del procesado Ismael que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso, alegando el motivo siguiente:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 57 del Código Penal.

    Y, la representación del procesado Ismael , formalizo su recurso, alegando el motivo siguiente:

    MOTIVO UNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba en el Fundamento de Derecho Quinto (circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal), en relación con una alteración psíquica de carácter permanente (trastorno del carácter), consistente en una situación de alcoholismo y embriaguez por parte de mi representado en el momento de la realización de los hechos. Esta representación considera que la situación en la que se encontraba Ismael debería ser calificada como una causa de eximente de la responsabilidad criminal en virtud de lo establecido en el artículo 20.1º y del Código Penal.

  5. - La representación del procesado Ismael se opuso al único motivo interpuesto por el Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso del procesado, solicitando la desestimación del único motivo interpuesto, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de Abril de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Ismael .

PRIMERO

El Motivo Unico del recurso se formula al amparo de los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en el se denuncia la inaplicación de las circunstancias de exención de la responsabilidad criminal previstas en los números 1 y 2 del artículo 20 del Código Penal.

Ante todo es de resaltar que la defensa del procesado, en su escrito de conclusiones provisionales luego elevadas a definitivas (folios 31 y 175 del Rollo), calificó la conducta de Ismael como constitutiva de un delito de homicidio en grado de tentativa, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de alteración psíquica del artículo 21.1 en relación al 20.1, de la prevista en el artículo 21.2ª en relación al 20.2 y de arrebato del artículo 21.3ª, todos ellos del Código Penal, solicitando se impusiera al procesado la pena de quince meses de prisión.

Por ello la petición de que se estime la concurrencia de una eximente no ha sido propuesta ni debatida en la instancia.

En el escrito de preparación del recurso se citan como documentos en los que se apoya el Motivo las actas del juicio oral de los días 24 y 31 de enero de 2001 y el informe psiquiátrico de los Doctores don Miguel y don Franco obrantes a los folios 227 a 231 del sumario.

En los Hechos Probados de la sentencia de instancia se afirma respecto al procesado que " Ismael es un enfermo alcohólico, de tipo gamma, de notable intensidad, con un trastorno de la personalidad "boderline" neurótico-psicótico, siendo el factor psicótico importante; trastorno psicopatológico que ha determinado la presentación y mantenimiento de su alcohofilia, las cuales alteraciones reseñadas han producido una merma considerable en el momento de los hechos de su entendimiento y voluntad, no pudiendo comprender plenamente la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión. Asimismo en el momento de cometer el hecho se encontraba en un estado de intoxicación notable por el consumo de bebidas alcohólicas".

Y en el invocado informe de los Doctores Miguel y Franco , ratificado por el primero de ellos en el juicio oral, tras un extenso análisis de las circunstancias del procesado, se concluye afirmando que el mismo "tiene permanentemente alterada, de forma importante, su entendimiento y su voluntad" (folio 229) y que "las alteraciones reseñadas han producido una merma importante de su entendimiento y voluntad" (folio 231).

Afirmaciones concordes con la postura del Tribunal de instancia, que aprecia la concurrencia de la eximente incompleta o atenuante privilegiada del artículo 21.1 en relación al 20.1 del Código Penal y la atenuante del artículo 21.2 del mismo Código, con la consiguiente reducción de la pena establecida para el delito cometido por el procesado.

Por tanto, no existiendo documento alguno que obligue a modificar la narración fáctica de la sentencia de instancia, y siendo las conclusiones del Tribunal a quo conformes con el contenido de dicha narración, el Motivo Unico del recurso de Ismael debe ser desestimado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO

En su escrito de conclusiones el Fiscal solicitó se impusiera al procesado, además de la pena privativa de libertad y de la accesoria que mencionaba, la de prohibición de que el reo vuelva al lugar en que reside la víctima dentro del periodo de cinco años.

El Tribunal de instancia dice en el Fundamento de Derecho Séptimo de su sentencia que "no ha lugar a acordar la pena solicitada por el Ministerio Fiscal y prevista en el artículo 33.2 g), o 3 f), o 4 b) bis, de prohibición de que el reo vuelva al lugar en que resida la víctima dentro del periodo de cinco años, porque dicha pena así como el artículo 57 que la autoriza se introdujeron por la Ley Orgánica 14/1999, de 4 de junio de 1999, y como quiera que los hechos aquí enjuiciados tuvieron lugar el 14 de junio de 1997, dicha Ley no puede ser aplicada retroactivamente en perjuicio del reo, por impedirlo el principio de legalidad, estableciendo el artículo 2.1 en relación con el artículo 2.2 del Código Penal que "No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración. Carecerán igualmente de efecto retroactivo las Leyes que establezcan medidas de seguridad"".

El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 57 del Código Penal.

Alega el Fiscal que en la fecha de los hechos -14 de junio de 1997- estaba vigente la norma con una redacción que posibilitaba la imposición de la medida interesada, ya que las reformas operadas por las Leyes Orgánicas 11 y 14 de 1999 se limitaron a ampliar los supuestos delictivos que permiten aplicarla, a convertir en alternativa la fórmula legal que obliga a atender a la gravedad del hecho y al peligro que el autor representa y a preveer la prohibición de aproximarse o comunicar con la víctima.

Efectivamente, no sólo la redacción primitiva del artículo 57 del vigente Código, sino el artículo 67 del anterior, permitían acordar tal prohibición.

Ya que, como razona el Ministerio Fiscal, el delito de asesinato debe entenderse incluido en la expresión legal homicidio, tanto por razones de lógica jurídica contrarias a excluir de la previsión legal conductas en las que concurren circunstancias - alevosía- que incrementan el desvalor de la acción, como porque el Título I del Libro II del Código Penal en el que se penaliza el delito de asesinato, lleva por rúbrica "Del homicidio y sus formas".

Admitida la posibilidad temporal de imponer la pena que ahora se cuestiona, resta por determinar si efectivamente concurren los requisitos necesarios para ello.

De nuevo razona acertadamente el Fiscal que la propia calificación del hecho como asesinato intentado, el intenso peligro para la vida corrido por el perjudicado y lo injustificado de la acción agresora acreditan la gravedad de los hechos.

En cuanto al peligro que el acusado represente, tanto el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia de instancia como los Autos de la Sala a quo de 24 de enero y 6 de febrero de 2001 acordando su prisión provisional, claramente lo declaran.

Por ello el Motivo Unico del recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado, con la consiguiente imposición al procesado de la pena de prohibición de volver al lugar en que resida la víctima por un periodo de cinco años.

Periodo que deberá comenzar a contarse desde que las incidencias de la pena privativa de libertad y la medida de seguridad acodadas permitan a Ismael salir del establecimiento en que se encuentre cumpliéndolas (ver sentencias 1471/2000, de 2 de octubre y 254/1999, de 23 de febrero).

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, con fecha cinco de Febrero de dos mil uno, en causa seguida al mismo, por delito de homicidio en grado de tentativa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, con fecha cinco de Febrero de dos mil uno, en causa seguida al procesado Ismael , por delito de homicidio en grado de tentativa, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Igualada, con el número 1 de 1997, y seguida ante a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, por delito de homicidio en grado de tentativa, contra el procesado Ismael , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha cinco de Febrero de dos mil uno, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:

  1. - Se reproducen los de la sentencia de casación y los de la de instancia, incluida la declaración de Hechos Probados.

PRIMERO

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

SEGUNDO

De acuerdo con lo razonado en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de casación, procede añadir a las penas y medidas de seguridad acordadas por el Tribunal de instancia, la de prohibición de que Ismael vuelva al lugar en que resida Romeo durante cinco años, pena prevista en los artículos 33.2 g) y 57 del Código Penal y oportunamente solicitada por el Ministerio Fiscal. Tanto en la duración como en el cumplimiento de esta pena se tiene en cuenta lo que respecto a la peligrosidad del procesado expone el Tribunal de instancia en el Auto de 6 de febrero de 2001, relativo a su prisión provisional.

Se mantiene la condena a Ismael como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1ª y 16 del Código Penal, con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación al 20.1 de alteración psíquica, y de la atenuante del artículo 21.2, todos ellos del Código Penal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión.

Igualmente se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a medida de seguridad de internamiento, pena accesoria, indemnización civil a Romeo , abono de prisión preventiva, costas y otros.

Se condena al procesado Ismael además a la prohibición de volver al lugar en que resida la víctima por el tiempo de cinco años; a contar desde que las incidencias del cumplimiento de la pena de prisión y la medida de seguridad de internamiento acordadas, le permitan salir del establecimiento en el que estuviera cumpliéndolas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fdo: Joaquín Delgado García.- Fdo: Andrés Martínez Arrieta.- Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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