STS 206/2006, 25 de Enero de 2006

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2006:1544
Número de Recurso592/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución206/2006
Fecha de Resolución25 de Enero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JUAN SAAVEDRA RUIZENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRELUIS ROMAN PUERTA LUIS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil seis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, de fecha 8 de abril de 2005 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes los acusados Leonardo, Miguel, Ricardo, y la acusación particular, ejercida por Serafin representados respectivamente por los procuradores Sres. Del Alamo García, Rodríguez García, Fernández Estrada, Torres Álvarez y como parte recurrida Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, representada por el procurador Sr. Gómez Simón. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 40 de Madrid instruyó sumario 9/2002 , a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular Serafin y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid por delitos de robo, falsedad, tenencia ilícita de armas, homicidio y atentado contra Ricardo, Miguel, Leonardo y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Decimosexta dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2005 con los siguientes hechos probados:

    "Entre las 13'30 horas del día 12 de julio de 2002 y las 11'30 horas del día 14 del citado mes y año, Ricardo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencias de 20-6-1990 por delito de robo con violencia a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión, de 22-10-1990 por delito de robo con violencia a pena de 5 años de prisión, de 9-4-1991 por robo a pena de 5 años de prisión y de 18-2-1994 por robo a pena de 2 años de prisión, con apreciación en todas ellas de la agravante de reincidencia, y que hubiera extinguido sus responsabilidades, por aplicación del artículo 76 del Código Penal, el 25-4-06 , en la calle Santa Virgilia de Madrid y valiéndose de instrumento apto para ello, abrió la cerradura del vehículo marca Seat, modelo Ibiza, matrícula Q-....-UQ, propiedad de don Francisco, asegurado a todo riesgo en Mutua Madrileña Automovilística a nombre de su hija doña María Luisa cuya usuaria doña María del Pilar, nieta e hija respectivamente de los antes expresados, lo había dejado aparcado y debidamente cerrado, apoderándose y disponiendo de tal turismo a continuación.

    Sobre las 11 horas del día 15-7-02, el citado acusado, en la parte trasera de la calle Pobla de Segur, tras forzar el bombín de la cerradura del vehículo Seat, modelo Ibiza, matrícula Y-....-YG, propiedad de Blanca, se apoderó de la documentación del mismo que estaba en su interior.

    Valiéndose de tal documentación consigue dicho acusado unas placas de matrícula del turismo Y-....-YG, que coloca, tras quitarle las suyas, al vehículo antes reseñado matrícula Q-....-UQ, del que también obtiene una copia de la llave de la cerradura y de la puesta en marcha a fin de evitar se detecte que se trata de un coche sustraído, cambiando a tal efecto el bombín de la cerradura.- Provisto de tal coche, con las placas de matrícula correspondientes al otro Seat Ibiza, resuelve Ricardo cometer un atraco en una entidad bancaria. Proponiendo a los también procesados Miguel y Leonardo, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, que participen en su comisión, a lo que estos acceden.

    A tal efecto, sobre las 9.36 horas del día 17-7-02, los tres procesados a bordo del vehículo Seat- Ibiza previamente sustraido y al que se le habían cambiado las plazas de matrícula, sin que conste que Miguel y Leonardo, conocieran tales circunstancias, se dirigieron a la sucursal que Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid tiene en el número 77 de esta capital conducido por Leonardo. Llevando los procesados Ricardo y Miguel colocados chalecos antibalas y los tres armados respectivamente, con un arma de fuego, en concreto Ricardo portaba un revolver marca Astra modelo NC6, con el número de serie R369.483, con tambor recamarado con seis cartuchos 9.29 mm Smith & Wesson Special (38 SPL), Miguel una pistola marca Llama, modelo Max II, con número de serie punzonado, cargada con cartuchos del calibre 9.19 mm Parabellum (9 mm Parabellum) y Leonardo una pistola marca Star, modelo S.S., con número de serie borrado, cargada con nueve cartuchos de 9.17 mm Browning Court (9 mm corto). Estando tales armas aptas y preparadas para disparar y respecto de las cuales los procesados carecían de la oportuna licencia de armas y guía de pertenencia.

    Una vez allí, acceden a la sucursal bancaria los procesados Ricardo y Miguel, mientras que Leonardo espera en la calle con el motor del coche en marcha para huir cuando los otros dos regresaran, permaneciendo en el vehículo el citado Leonardo con la pistola marca Star, montada con el martillo hacia atrás y con un cartucho en la recámara para poder dispara ante cualquier eventualidad.

    Ya dentro de la entidad bancaria Ricardo y Miguel, aprovechando que su empleado don Serafin se disponía a entrar en el bunker de caja, abierta la puerta por los empleados que estaban en su interior, se acercó al señor Serafin el acusado Ricardo, a quien aquél le indicó que allí no podía acceder, en cuyo momento Ricardo extrajo su revólver y efectuó un disparo sobre el abdomen del señor Serafin, cayendo éste herido al suelo. Circunstancia que aprovechó Ricardo para entrar en el bunker de caja, mientras Miguel amenazaba al resto de los presentes con su pistola, montada con el martillo hacia atrás y con un cartucho en la recámara. Apoderándose aquel de 24.595 euros que mete en una bolsa del Corte Inglés, que introduce en la mochila bandolera de color gris oscuro, casi negra, que llevaba. Huyendo a continuación los dos citados procesados, dirigiéndose hacia el coche en que les esperaba Leonardo, entregando Ricardo en el trayecto la mochila bandolera con el dinero a Miguel.

    Ya en el interior del coche, pasa a su parte trasera Miguel con la mochila con el dinero y Ricardo ocupa la parte delantera del copiloto y conducido por Leonardo se dan a la fuga, si bien son interceptados por varios vehículos policiales en la misma calle Toledo esquina con Doctor Vallejo, al tener que detenerse el coche de los procesados por incidencias del tráfico al cerrarse un semáforo ante el que se paran los vehículos que le precedían.

    Al llegar los agentes, en número de ocho agentes, luego reforzados por otros dos, rodean el coche de los procesados, a quienes con sus armas reglamentarias los agentes dan el alto, instándoles para que suelten sus armas, que llevaban Ricardo (el revolver) y Miguel (pistola Llama) en sus manos y Leonardo (pistola Star) en su cintura. Lo que tras una tensa y breve escena de encañonamiento de los agentes a los procesados efectúan éstos, arrojando los dos primeros su revólver y pistola, respectiva, al suelo del coche al lado de donde se encontraban, mientras que Leonardo con disimulo extrae su pistola Star de la cintura, la introduce en una mochila verde oscura que tenía y la arroja a los pies del copiloto Ricardo, aprovechando los funcionarios policiales cuando los tres procesados alzan las manos para sacarlos del vehículo, arrojarlos al suelo boca abajo, engrilletándoles con las dificultades propias de una actuación de tensión y de nervios propios de todos los intervinientes. No apareciendo acreditado que, fuera de la tensión, nervios y confusión expresados, los procesados dirigieran sus armas contra los agentes u ofrecieran resistencia a los mismos. A los procesados les fue intervenido el dinero sustraído que fue entregado a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, así como los dos chalecos antibalas, las tres armas utilizadas, un escáner con auriculares con el que controlaban la emisora policial, múltiple munición, teléfonos móviles y otros efectos, el vehículo sustraído y usado y la documentación del turismo matrícula Y-....-YG que ha sido entregada a su propietaria.

    Don Serafin sufrió herida penetrante abdominal, en concreto en hipocondrio izquierdo, por proyectil de arma de fuego que quedó alojado en zona paravertebral, no interesando órganos vitales. Lesiones de las que curó en 687 días, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, precisando hospitalización durante 104 de tales días. Precisando de múltiples asistencias médicas, con varias intervenciones quirúrgicas, tratamiento médico clínico-hospitalario y rehabilitador, así como tratamiento psicoterapéutico.

    Al señor Serafin le han quedado las siguientes secuelas: cicatrices post-quirúrgicas en región lumbar y abdominal; limitación de movilidad de columna dorso-lumbar de más del 75 por ciento; monoparesia nivel L5-S1 con mayor afectación en miembro inferior izquierdo; atrofia de musculatura de dicha extremidad, más marcada en glúteos; pies cavos con dedos en garra marcados en pie izquierdo; pérdida de fuerza en miembro inferior izquierdo; hipoestesia en miembro inferior izquierdo con vejiga neurógena; trastorno del ritmo intestinal; disfunción eréctil, marcha claudicante, espasmos nocturnos en miembro inferior izquierdo; lumbalgia con parestesias; y estado psíquico subdepresivo.

    Por tales secuelas le ha sido reconocida al señor Serafin incapacidad permanente absoluta.

    El vehículo matrícula Q-....-UQ, cuyo propietario don Francisco está fallecido en la actualidad, sufrió daños tasados en 1495'96 euros que fueron abonados por la Mutua Madrileña Automovilística, siendo su valor venal de 1733 euros. Del interior de tal coche el procesado Ricardo se apoderó de un radio-cassette tasado en 125 euros, el cual no ha sido recuperado.

    El vehículo Y-....-YG no sufrió daños susceptibles de valoración, habiendo renunciado su propietaria a la indemnización.

    Los procesados se encuentra privados de libertad por esta causa desde el día 17-7-02, habiendo sido prorrogada su prisión provisional por auto de 8-7-04 .

    Con carácter previo a ocurrir los hechos el procesado Ricardo había consumido sustancias estupefacientes, lo que unido a su trastorno de personalidad antisocial con rasgos psicopáticos, le impulsan actuar como lo hizo, conservando no obstante plenamente sus facultades de juicio, raciocinio y voluntad, si bien esta última influida por lo expresado.

    Igualmente, con carácter previo, a ocurrir los hechos del día 17-7-02 el procesado Miguel había ingerido sustancias estupefacientes, a la que es adicto, lo que le influye en su actuar, conservando no obstante plenamente sus facultades de juicio, raciocinio y voluntad, si bien esta última influida por tal consumo."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Condenamos a Ricardo como autor responsable de los delitos que se indican a continuación a las penas siguientes:

    1. Como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante analógica de trastorno de personalidad antisocial, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 1/18 partes de las costas procesales y a que indemnice a Mutua Madrileña Automovilista en la suma de 1495'26 euros y a los herederos de Francisco en 125 euros.

    2. Como autor de un delito de falsificación de documento oficial, ya definido, con la concurrencia de la atenuante antes expresada, a la pena de 3 daños de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 6 meses, con una cuota diaria de 3 euros (540 euros total), con una responsabilidad subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de 1/18 partes de las costas procesales.

    3. Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la concurrencia de la atenuante ya expresada, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/18 partes de las costas.

    4. Como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con uso de armas, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y de la atenuante analógica ya expresada, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/18 partes de las costas procesales.

    5. Como autor de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la atenuante ya expresada, a la pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 1/18 partes de las costas procesales y a que indemnice, conjunta y solidariamente con los otros dos acusados, a don Serafin en la suma de 437.440,18 euros.

      Absolvemos a Ricardo del delito de atentado a agentes de la autoridad y del delito de homicidio, en grado de tentativa, de los que también venía acusado, declarando de oficio 1/18 partes de las costas procesales.

      Igualmente, debemos condenar y condenamos a Miguel como autor responsable de los delitos que se indican a continuación a las penas siguientes:

    6. Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de 2 años y 2 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/18 partes de las costas procesales.

    7. Como autor de un delito de robo con violencia e intimidación con armas, ya definido, con la concurrencia de la atenuante ya expresada, a la pena de 3 años y 8 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/18 partes de las costas procesales.

    8. Como autor de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la atenuante antes expresada, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 1/18 partes de las costas procesales y a que indemnice, conjunta y solidariamente con los otros acusados, en la suma de 437.440, 18 euros a don Serafin.

      Absolvemos a Miguel del delito continuado de robo con fuerza en las cosas, del delito de falsificación de documento oficial y del delito de homicidio, en grado de tentativa, de los que también venía acusado, declarando de oficio 2/18 partes de las costas procesales.

      Igualmente debemos condenar y condenamos Leonardo como autor responsable de los delitos que indican a continuación a las penas siguientes:

    9. Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena y al pago de 1/18 partes de las costas procesales.

    10. Como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/18 partes de las costas procesales.

    11. Como autor de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de 1/18 partes de las costas procesales y a que indemnice, conjunta y solidariamente con los otros dos acusados, en la suma de 473.440,18 euros a don Serafin.

      Absolvemos a Leonardo del delito continuado de robo con fuerza en las cosas, del delito de falsificación de documento oficial y del delito de homicidio, en grado de tentativa, de los que también venía acusado, declarando de oficio 2/18 partes partes de las costas.

      Absolvemos a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid de la acción de responsabilidad civil subsidiaria "ex delicto" que contra ella ha ejercitado el procurador don Miguel Torre Álvarez, en representación de don Serafin, imponiendo a éste el pago de las costas procesales correspondientes al ejercicio de tal acción civil.

      Para el cumplimiento de la pena se abona a los penados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no les hubiera sido ya de abono en otra.

      Aprobamos el auto de insolvencia consultado por el señor instructor.

      Se tiene por entregada a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, con carácter definitivo, los 24.595 que le fueron sustraídos."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del recurrente Leonardo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Vulneración de precepto constitucional (presunción de inocencia, artículo 24.2), al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Segundo. Infracción de ley, en base al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 5 y 28 del Código Penal , en relación con el artículo 149.1 del mismo cuerpo legal .- Tercero. Infracción de ley, en base al artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 563 y 564 del Código Penal .

  5. - La representación del recurrente Miguel basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 27, 28 y 149.1 del Código Penal .

  6. - La representación del recurrente Ricardo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Por vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y vulneración de precepto legal, concretamente del artículo 20.6 del Código Penal en relación con el artículo 801.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Segundo. Por vulneración de precepto legal, concretamente el artículo 21.1 y 2 del Código Penal en relación con el artículo 20.2 de igual cuerpo normativo.

  7. - La representación del recurrente Serafin basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Primero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artículo 120.3º y 123 del Código Penal. 8.- Instruido el Ministerio fiscal, partes entres sí y recurrida de los recursos interpuestos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró vista el día 18 de enero de 2006 a la que comparecieron recurrentes y recurridos e informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Leonardo

Primero

Por el cauce del art. 5,4 LOPJ , en relación con el art. 852 Lecrim , ha alegado vulneración del principio de presunción de inocencia (art. 24,2 CE ), por falta de actividad probatoria bastante para considerar enervado ese derecho del recurrente. Éste habría sido engañado por uno de los acusados y no tenía conocimiento de los hechos que iban a cometer los otros dos, ni sabía de sus intenciones, y no portaba arma alguna.

A propósito de esta última circunstancia se señala que el acusado Ricardo manifestó siempre que él llevaba dos armas y que Miguel llevaba la tercera; y sólo un policía dijo - confusamente- haber visto que Leonardo tenía una pistola y la introducía o la sacaba de una mochila; lo que está asimismo en contradicción con la aportación de otro agente a la instrucción, cuando habló de que en el suelo del turismo había un revólver y una pistola.

Pero al argumentar de este modo se pasa por alto que la sala ha contrastado las manifestaciones testificales con el contenido de los fotogramas de la cámara del banco. Y resulta que Ricardo llevaba la mochila gris y no la verde oscura que dijo, que es la relacionada con la manipulación en que fue sorprendido Leonardo dentro del auto, tampoco portada por Miguel, por lo que resulta de la misma filmación. Así, el tribunal atribuye a Leonardo la tenencia del arma con buen fundamento, pues el agente nº NUM000 le vio manipular la pistola y el de nº NUM001 declaró claramente sobre su resistencia a levantar las manos, precisando que "tardó bastante en hacerlo", y sólo después de que le viera "trastear con algo con las manos abajo". Cierto es que en las explicaciones del primero hay alguna inconsecuencia de detalle, pero que no afecta a la cuestión central de sus manifestaciones, que sitúan el arma, de manera inequívoca, en las manos del que ahora recurre. Aserto éste que tampoco puede resultar desvirtuado por el hecho de la ausencia de improntas digitales valorables en ella, que bien pudo deberse a cualquier circunstancia producida en el curso ulterior de su manipulación.

Este dato, constatado, hace innecesario discurrir sobre las afirmaciones de descargo, es decir, las relativas a que Leonardo ignoraba la clase de acción en que se hallaba implicado. Lo que si, dado el contexto, siempre sería difícil de admitir, por la dudosa funcionalidad de un conductor en espera ignorante de que lo hacía para facilitar la huida de quienes perpetraban un atraco; en vista de la posesión del arma, resulta ser pura y simplemente increíble.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998 ) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Pues bien, de lo que acaba de exponerse resulta que los elementos de juicio tomados en consideración por la Audiencia fueron todos adquiridos de forma contradictoria en el juicio. Que el fundamental, relativo a la tenencia del arma por el que recurre procede de una testifical fruto de la observación directa y ha sido corroborado por otro testigo en los términos que se ha hecho ver. Y, además, tiene asimismo el respaldo que resulta de la información aportada por los fotogramas. Siendo así, no sólo es que ha existido prueba de cargo bastante, sino que se ha llegado a ella mediante el tratamiento más racional de los datos, que son lo bastante elocuentes y dan pleno respaldo a la hipótesis acusatoria, acogida en la sentencia. Es por lo que el motivo no puede estimarse.

Segundo

Invocando el art. 849, Lecrim , se ha alegado infracción de los arts. 5 y 28 en relación con el art. 149,, todos del Código Penal . En este caso, el argumento es que, aun admitiendo que Leonardo hubiese aceptado participar en el robo, no está acreditado que lo hiciera aceptando la consecuencia representada por la causación de una muerte o de lesiones. Pues -se dice- el disparo fue un imprevisible exceso individual de Ricardo; y no consta que las pistolas se hubieran armado o cargado en presencia de aquél ni que el mismo hubiese concertado alguna suerte de pacto admitiendo un uso de éstas como el que tuvo lugar.

Pero este planteamiento no es aceptable, por lo que se dirá y porque carece de respaldo en los hechos, algo inadmisible cuando se trata de la denuncia de un defecto de subsunción.

En efecto, comenzando por lo segundo, hay que señalar que el recurrente esperaba dentro del coche, no ingenuamente como se ha pretendido, sino con el motor en marcha y la pistola montada con el martillo hacia atrás y un cartucho en la recámara.

Este dato tiene una plural virtualidad explicativa, pues ilustra acerca de la representación que del estado de cosas se hacía el recurrente y de que en su cálculo estaba no sólo usar el arma como instrumento intimidatorio, sino también para disparar.

Siendo así, la hipótesis sugerida al formular el motivo, sobre que lo implícitamente pactado y esperado por Leonardo, en todo caso, sería una suerte de atraco limpio; y que sus expectativas se habrían visto defraudadas por el modo de operar de Ricardo, es francamente irreal y tiene un claro mentís en el resultado de la prueba.

Por el contrario, lo que resulta de ésta, con fiel traslado a la sentencia, es que Leonardo era pleno conocedor y partícipe del plan consistente en perpetrar un robo con armas, a cuyas previsiones no era ajena la idea de emplear las que todos ellos llevaban prestas para el disparo, precisamente, con esa clara predisposición. Y, siendo así, incluso aunque, en una consideración ex post de lo sucedido, el que recurre pudiera haber discrepado de la actuación de Ricardo, lo cierto es que el contexto de acción reflexivamente creado por los tres implicados en su intervención conjunta, estaba necesariamente abierto a eventualidades de ese género.

Por eso, la cita de la expresiva sentencia de esta sala (875/1995, de 14 de julio) es del todo pertinente, si bien lleva a un resultado bien distinto del perseguido al recurrir, pues resulta problemático denotar como "desviación" el disparo de Ricardo, y, si, con todo, se conviniera en hacerlo así, la misma no habría sido en modo alguno imprevisible. Sino, antes al contrario, estaría claramente comprendida dentro del abanico de posibilidades de riesgo actual, no sólo objetivamente creadas por el modus operandi de los acusados, sino conscientemente aceptadas por ellos.

Y otro tanto debe decirse de la evocación de la STS 417/1998, de 24 de marzo , cuyo supuesto fáctico no guarda ninguna semejanza con el de esta causa, debido a que en el marco de una agresión con las manos, que carecía de aptitud para poner en peligro la vida de la víctima, se produjo la actuación emergente y sorpresiva de uno de los implicados, de un potencial lesivo cualitativamente muy superior, que sí hizo posible hablar de "desviación" del plan de acción implícito en el modo de actuar del conjunto.

En definitiva, y por todo lo razonado, este motivo tampoco puede acogerse.

Tercero

Asimismo al amparo del art. 849, Lecrim , se ha denunciado infracción de los arts. 563 y 564 Cpenal . Se argumenta que, de ser cierto que Leonardo era portador del arma, la verdad es que en la sentencia nada se dice acerca de que hubiese intervenido en el limado del número de serie de la misma ni que fuera conocedor de esta circunstancia, por lo que debería dejarse sin efecto la agravación producida en aplicación del segundo de los preceptos citados.

En este caso es claro que falta expresión en la sentencia de cualquier dato sugestivo de que Leonardo hubiese borrado el número de serie de la pistola o fuera conocedor de este dato. Pues, salvo el hecho de que la portaba en el momento del atraco, no consta, porque no se sabe, si la tenía ya antes en su poder o le fue sido entregada sólo para esa acción. Y, siendo así, es claro que se trata de un elemento de agravación de la conducta de tenencia ilícita del arma no cubierto por su dolo de autor que, así, estuvo limitado a los integrantes del tipo básico del art. 564.1, Cpenal , que es, pues, el único conforme al que debió producirse la condena. Según resulta, por lo demás, de sentencias de esta sala como las de número 1070/2004, de 24 de septiembre y 174/2004, de 13 de febrero , en este caso citadas con toda pertinencia.

En consecuencia, el motivo debe acogerse. Y sus efectos deben hacerse extensivos, por imperativo de lo que dispone el art. 903 Lecrim , a Miguel, pues, aunque no ha recurrido por este motivo lo cierto es que, a tenor de los hechos, se hallaba en la misma situación en lo que se refiere al "punzonado" del número de serie del arma aprehendida en su poder.

Recurso de Miguel

Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849, Lecrim , por indebida aplicación de los arts. 27,28 y 149, Cpenal . El argumento es que la acción de Ricardo al disparar al empleado del banco constituyó una desviación del plan asumido por el que recurre, de manera que careció de implicación en ella y no debió ser condenado por delito de lesiones. También en el cuerpo del escrito se dice que no habría sido conocedor de la alteración del número de serie.

Se trata de cuestiones suscitadas por el anterior recurrente y ya resueltas, y debe estarse a lo decidido.

Recurso de Ricardo

Primero

Se ha alegado vulneración del derecho a la igualdad ante la ley vulneración de precepto legal, concretamente del art. 20,6 -en realidad, quiere decir 21,6- Cpenal en relación con el art. 801,2 Lecrim .

Se razona que la previsión legal que limita la aplicación de este último precepto a las conductas conminadas con penas de hasta tres años de prisión, o cuando la solicitada o la suma de las solicitadas no supere, reducida en un tercio, los dos años de prisión, por imperativo del principio de igualdad, debería aplicarse también a conductas como las de esta causa, cuando, como es el caso, el acusado hubiera reconocido los hechos.

Pero el motivo es claramente inatendible, porque la disposición citada en segundo término expresa una opción legislativa no inconstitucional y, por tanto, legítima, que traduce una línea de política criminal con amplia presencia en el derecho comparado, normalmente reservada al tratamiento procesal de delitos menos graves, premiando con una reducción de pena la aceptación de la hipótesis de la acusación por el imputado. Mientras que los arts. 655 y 688 Lecrim prevén exclusivamente, en las causas seguidas por los delitos penados del modo que en ellas se dice, la confesión sobre los hechos. Es obvio, pues, que el precepto que el recurrente entiende infringido no introduce un supuesto asimilable a una circunstancia -sustantiva- de atenuación y, por tanto, no cabe la utilización de la analogía pro reo a que autoriza el art. 21,6 Cpenal. Segundo. La objeción es asimismo de infracción de precepto legal, en este caso, del art. 21,1 y 2 Cpenal en relación con el art. 20,2 del mismo texto .

De nuevo, lo afirmado es la existencia de un defecto de subsunción, que, consecuentemente, señala un desajuste entre lo declarado en los hechos probados en algún aspecto concreto y el tratamiento dado al mismo en el plano de la calificación legal.

En el relato de lo acontecido que hace el tribunal consta que este acusado "había consumido sustancias estupefacientes, lo que unido a su trastorno de personalidad antisocial con rasgos psicopáticos le impulsan a actuar como lo hizo, conservando no obstante plenamente sus facultades de juicio, raciocinio y voluntad, si bien esta última influida por lo expresado".

Esta conclusión tiene como soporte el informe de los psicólogos examinados en el juicio, al que se ajusta. Así, se constata en el recurrente una personalidad con rasgos psicopáticos, aptos para conferirle cierta impulsividad, que pudo verse estimulada en concreto por cierto consumo de estupefacientes, sin que se hubiera constatado una toxicomanía. Y sin que, en fin, quepa hablar de una perturbación esencial de las facultades intelectivas y/o volitivas, que pudiera decirse determinante de incapacidad para comprender la naturaleza de la acción emprendida ni de imposibilidad de ajustar la propia conducta a esta apreciación.

Así las cosas, como bien entiende la sala y defiende el Fiscal en su informe, lo correcto es valorar la situación del acusado en el momento de los hechos como sólo apta para fundar la aplicación de una atenuante analógica, en línea con lo resuelto en STS 163/2003, de 22 de octubre y las que en ella se citan.

Recurso de Serafin

Primero

Al amparo del art. 849, Lecrim , se denuncia como infringidos el art. 120,3 Cpenal , por incumplimiento del art. 120,1 d) del Reglamento de Seguridad Privada , RD 2364/94 de 9 de diciembre . El argumento es que, a falta de un control individualizado de accesos a la oficina, el recinto de caja, de al menos dos metros de altura, debería estar dotado de un dispositivo apto para impedir el ataque a las personas que trabajan en él y hallarse cerrado desde su interior durante las horas de atención al público. Y lo cierto es que -se dice- los acusados eligieron esta agencia bancaria porque "lo vieron fácil", debido a que los empleados entraban y salían con frecuencia de la zona bunkerizada. Que es lo que había hecho el ahora recurrente, que venía de atender a una clienta, cuando fue agredido.

La objeción es de infracción de ley, lo que hace necesario prestar atención a los términos de los hechos en lo que guarda relación con el motivo. Consta al respecto que el que recurre había salido del recinto blindado y retornaba a él; y de este dato -tiene razón la sala- no se infiere una infracción relevante de las aludidas normas de seguridad. Pues, en términos de experiencia, es forzoso admitir que concurren diversos motivos legítimos, propios del servicio, por las que un empleado que realice su trabajo en un ámbito de esa clase puede verse razonablemente obligado a abandonarlo, para luego retornar al mismo.

Se dijo por el lesionado y se reitera en el escrito del recurso que esto sucedía con demasiada frecuencia, pero es una apreciación que no está en los hechos y tampoco cuenta con apoyo inequívoco en el acta del juicio, pues aunque Ricardo hubiera calificado esa agencia bancaria de "fácil" en algún momento de su declaración, también dijo que había estado en ella quince días o un mes antes, de manera casual, y que la eligió como podría haber elegido cualquier otra.

De este modo, tanto por el tenor de los hechos, como porque la decisión de la sala en este punto tiene fundamento probatorio, el motivo no puede estimarse.

Segundo

Se cuestiona la imposición de las costas propias de la acusación particular del recurrente, en lo relativo a la acción de responsabilidad civil subsidiaria, con infracción, se dice, de lo prescrito en el art. 240, Lecrim , puesto que no cabe apreciar temeridad ni mala fe.

El Fiscal apoya el motivo, que, ciertamente, debe acogerse, pues ni figura en la sentencia ni se objetiva la razón que pudiera haber animado a la sala a resolver de ese modo. Cuando lo cierto es que la argumentada atención con que en la misma se discurre sobre la pretensión a examen, y el señalamiento de la vía civil que en ella se hace, sugieren claramente que no se trató de una solicitud caprichosa y ayuna de cualquier posible fundamento. Es por lo que el motivo debe estimarse.

III.

FALLO

Estimamos el motivo tercero del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Leonardo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, de fecha 8 de abril de 2005 que le condenó como autor de los delitos de tenencia ilícita de armas, robo con violencia e intimidación y lesiones. Se extienden los efectos de la estimación de este motivo al recurrente Miguel estimando parcialmente el motivo segundo de su recurso de casación, interpuesto contra la referida resolución, que le condenó como autor de los delitos de tenencia ilícita de armas, lesiones y robo con violencia e intimidación. En consecuencia, anulamos parcialmente la resolución recurrida. Se declaran de oficio las costas causadas en ambos recursos.

Estimamos el motivo segundo del recurso de casación interpuesto por el acusador particular Serafin contra la sentencia mencionada. Se declaran de oficio las costas causadas y devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por Ricardo contra la sentencia referida que le condenó como autor de los delitos de robo con violencia e intimidación, tenencia ilícita de armas, lesiones y falsificación en documento oficial. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimosexta, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil seis.

En la causa número 9/2002, del Juzgado de instrucción número 40 de Madrid (rollo de sala 31/2004), seguida por delitos de robo, falsedad, tenencia ilícita de armas, homicidio y atentado contra Ricardo, nacido el 20 de julio de 1965, hijo de Juan José y de Isabel, natural y vecino de Madrid, en prisión provisional por esta causa, Miguel, nacido el 2 de julio de 1980, hijo se José Luis y de Antonia, natural y vecino de Alicante, en prisión provisional por esta causa y contra Leonardo, nacido el 8 de diciembre de 1973, hijo de Luis y de Luisa, natural de Plasencia (Cáceres) y vecino de Fuenlabrada (Madrid), en prisión provisional por esta causa, y en la que fueron partes además del Ministerio Fiscal, el acusador particular Serafin y como responsable civil subsidiaria y acusadora particular Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Dieciséis, dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2005 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, en el caso de los acusados Leonardo y Miguel, en lo relativo al delito de tenencia ilícita de armas, la condena debe ser impuesta sólo por el tipo básico.

Por lo que asimismo se ha expuesto en la sentencia de casación, la condena en costas debe incluir las derivadas de la reclamación de responsabilidad civil subsidiara por parte del lesionado.

Se condena a Leonardo como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/18 partes de las costas procesales. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia que vengan referidos al condenado en todo lo que no se oponga al presente.

Se condena a Miguel como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la atenuante analógica de toxicomanía, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de 1/18 partes de las costas procesales. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia que vengan referidos al condenado en todo lo que no se oponga al presente.

La condena en costas alcanza las derivadas de la reclamación de responsabilidad civil subsidiara por parte del lesionado Serafin.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

4 sentencias
  • ATS 1032/2015, 25 de Junio de 2015
    • España
    • June 25, 2015
    ...ante una posesión instantánea, como la que puede derivarse de la utilización de un arma para un determinado acto ilícito (así, la STS 206/2006, de 25 de enero , se refiere a un supuesto en el que el acusado portaba un arma en un atraco, concluyéndose que en este caso no puede inferirse que ......
  • SAN, 30 de Septiembre de 2009
    • España
    • September 30, 2009
    ...recurrida en casación tanto por el condenado Maximo como por la representación de D. Cayetano ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de enero de 2006 , resolvió el recurso planteado manteniendo los pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo referente al condenado Ma......
  • SAP Granada 4/2007, 16 de Enero de 2007
    • España
    • January 16, 2007
    ...con conocimiento de esa circunstancia, lo que determina la estimación de este motivo (cfr. S.S.T.S. 763/2.005, de 21 de Junio y 206/2.006 de 25 de Enero ). CUARTO Procede declarar de oficio las costas de esta Vistos los preceptos de general y pertinente aplicación, -FALLAMOS- Que debemos de......
  • STS, 29 de Noviembre de 2011
    • España
    • November 29, 2011
    ...recurrida en casación tanto por el condenado Marino como por la representación de D. Cesareo ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencia de 25 de enero de 2006 , resolvió el recurso planteado manteniendo los pronunciamientos de la sentencia recurrida en lo referente al condenado Mar......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR