Tendencias de política criminal en la prevención de la corrupción y delitos económicos transnacionales
| Autor | Ana M. Garrocho Salcedo |
| Páginas | 53-72 |
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El concepto criminalidad internacional o transnacional es un concepto que surge inicialmente en el contexto de delitos vinculados a la criminalidad organizada permitiendo englobar fenómenos delictivos vinculados sobre todo al
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terrorismo, tráfico de estupefacientes, tráfico de armas, trata de seres humanos, tráfico de órganos, contrabando, entre otros.
En las últimas dos décadas, fundamentalmente, también adquiere carácter internacional la delincuencia económica2. Sin embargo, se trata de un tipo de delincuencia con características distintas a la delincuencia organizada, no solo por el tipo de delitos que pueden surgir en su contexto, sino también porque los problemas jurídicos-penales de imputación que plantean son de otra índole. La delincuencia económica transnacional se vincula con otro tipo de autores y a otro tipo de conductas delictivas. Por lo general, son conductas que tienen lugar en el ámbito de los negocios y de la actividad empresarial. De ahí que en doctrina, siguiendo a Schünemann3, se refiera a ella como criminalidad de empresa. En este sentido, se diferencian singularmente las categorías de imputación en el marco de organizaciones criminales y las organizaciones empresariales. Por otro lado, los delitos que pueden tener lugar en el marco de una actividad empresarial lícita tienen otras características: delito fiscal, delitos de corrupción en transacciones económicas internacionales (cohecho de funcionarios públicos extranjeros), delitos de corrupción entre particulares (business to business), delitos contra el mercado y los consumidores, de lesión de la competencia, de alteración de precios, uso de información privilegiada, entre otros.
Ambos grupos de delitos –organizados y económicos– tienen, sin embargo, un delito en el que pueden confluir: el delito de blanqueo de capitales. El delito de blanqueo de capitales es una figura delictiva que, sobre todo tras la última reforma del Código penal, puede estar presente en ambos tipos de delitos, ya sean organizados o económicos.
En este trabajo nos vamos a centrar exclusivamente en la delincuencia económica y empresarial de carácter transnacional.
La trascendencia internacional de los delitos económicos –en la dimensión conocida en la actualidad– tiene diversas causas, pero probablemente una primera y principal se encuentre en el programa económico de la globalización instaurado a principios de los años ‘80: con la intención de l exibilizar y fomentar el comercio internacional asistimos a la revolución que supuso la desregulación del mercado financiero y la libre circulación de capitales. Desaparecía el delito monetario o de contrabando de divisas, se eliminaba el control de cambio, y solo se mantenía una mera obligación formal de comunicación, entre otros muchos. Sin duda, liberalizar el l ujo de capitales es una medida que agiliza las transacciones económicas y el comercio internacional. Por el contrario, eliminar todo tipo de controles del flujo financiero supuso –como es previsible4 y como se ha comprobado– una catástrofe para el sistema financie-
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ro que desembocó en los escándalos económicos conocidos5 y que precipitaron la economía mundial hacía una de las crisis económicas más graves de la historia. Es, sin duda, un error pensar que en ausencia de reglas es posible garantizar una actividad empresarial en un contexto de libre y leal competencia. Solo en un marco normativo adecuado, en el que estén definidas las reglas del juego, es posible garantizar la libertad. Añadido a ello, las nuevas tecnologías permitieron optimizar las herramientas tecnológicas y su velocidad para explotar un escenario ausente de controles propicio para los delitos económicos adquiriendo éstos un dimensión transnacional sin precedentes.
Desde finales de los años ’90 las organizaciones internacionales –en particular la OEA, OCDE y UN– así como la Unión Europea, conscientes de este escenario, han centrado sus esfuerzos en la prevención de los delitos económicos internacionales introduciendo normas de carácter internacional. Los Convenios internacionales contra la corrupción son el primer gran paso que se da en esta línea: Convención interamericana contra la corrupción (OEA) (1996), Convenio de la OCDE contra la corrupción (1997), Convenio penal contra la corrupción del Consejo de Europa (1999) , Convenio civil contra la corrupción del Consejo de Europa (1999) y el Convenio de Naciones Unidas contra la corrupción (2003)(entrada en vigor: 2005). En todos ellos se obliga a los Estados parte a modificar sus legislaciones internas a fin de introducir diversos delitos e instrumentos legales para prevenir la corrupción en los negocios. De forma resumida las características de los convenios contemplan: una definición común de corrupción, definición de funcionario público y funcionario público extranjero, la necesaria responsabilidad penal personas jurídicas, definición de los delitos prohibidos: cohecho, soborno, tráfico de influencias, etc., definición uniforme de sanciones, exigencias jurisdiccionales y cooperación en materia judicial y policial penal, así como asistencia jurídica mutua, necesaria previsión de extradición de nacionales por delitos de corrupción, la previsión de recuperación de activos.
Por otro lado, también a finales de los ’90, se constituyen otras organizaciones intergubernamentales como el GAFI (Grupo de Acción Financiera contra el blanqueo de capitales, creado por el G8 en 1989) para desarrollar políticas de prevención del blanqueo de capitales y combatir la financiación del terrorismo. El GAFI estableció las primeras 40 Recomendaciones estableciendo medidas necesaria en relación al blanqueo de capitales que, junto a las recomendaciones especiales para prevenir la financiación del terrorismo, constituyen el estándar internacional para el control y prevención de estas dos actividades. Las Recomendaciones del GAFI fueron diseñadas con la intención de que sean implementadas en los diferentes países observando la legislación local vigente. No se puede dejar de reconocer que todas las reformas en esta materia han sido impulsadas, con mayor o menor acierto, por las Recomendaciones del GAFI. Éstas
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han sido actualizadas en 1986 y 2003. Las distintas Directivas de la UE que han marcado la política criminal en esta materia de los Estados miembros de la UE han ido recogiendo todas las Recomendaciones del GAFI y han sido traspuestas a todos los ordenamientos jurídicos de los Estados miembro de la UE.
En esta línea de directrices de política criminal señaladas por las organizaciones internacionales e intergubernamentales, los distintos Estados han ido cumpliendo sus compromisos internacionales –sobre todo en cumplimiento del Convenio OCDE contra la corrupción y, como es obligado, las Directivas de la UE– incorporando las exigencias a las legislaciones nacionales. En España se ha modificado varias veces el Código penal para incorporar y agravar el delito de blanqueo de capitales, los delitos de corrupción en transacciones internacionales, el delito de corrupción entre particulares, etc. En particular, la última reforma del Código penal (LO 1/2015) ha sistematizado el bloque de delitos de corrupción bajo la rúbrica de «Delitos de corrupción en los negocios» entre los que se contempla todo un bloque de delitos vinculados al fenómeno de corrupción en el sector privado: el delito de cohecho internacional, el delito de corrupción entre particulares y el delito de corrupción en el deporte. Es la primera vez que se introduce en el Código penal el concepto corrupción. Real-mente, utilizar el concepto corrupción para definir las distintas conductas en las que puede consistir un delito coloquialmente llamado de corrupción es muy poco acertado. Nos referiremos a esta cuestión más adelante.
Tras la catástrofe causada por la desregulación asistimos ahora una etapa de restablecimiento de las reglas y, como suele ocurrir cuando las consecuencias han sido tan graves y nocivas como las ocasionadas, a una regulación cuya severidad, en ocasiones, difumina los valores esenciales de proporcionalidad entre las conductas prohibidas y las sanciones previstas.
Es evidente, que tanto el GAFI como el Convenio OCDE contra la corrupción han sido instrumentos que han impulsado importantes y necesarias reformas legislativas de la última década en esta materia, pero el escenario de la criminalidad económica internacional es bastante más amplio y quedan aún obstáculos muy significativos que impiden una adecuada prevención de estos delitos, como es singularmente la existencia de paraísos fiscales, Estados que mantienen una regulación muy estricta del secreto bancario, déficit en la cooperación penal internacional, entre otras cuestiones de singular importancia. Aspectos cruciales sobre los que aún hay que avanzar y que, más allá de una cuestión jurídico o económica, son cuestiones de dimensión política. A pesar de los convenios bilaterales e internacionales en materia de doble imposición –de particular importancia el Convenio OCDE de Doble imposición–, la cooperación en materia penal, la asistencia mutua e intercambio de información financiera, son aún una asignatura pendiente6.
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La criminalidad económica internacional constituye un tema que se ha situado entre una de las cuestiones más relevantes, pues como hemos dicho se vincula con otro de los grandes temas que...
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