Tema 103: La tutela

AutorJosé Miguel Espinosa Infante
Cargo del AutorOficial 1º de Notaría. Licenciado en Derecho
Páginas535-561

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1. - La tutela

• es, junto con la curatela y el defensor judicial, según el art. 215 Cc, una de las instituciones mediante las cuales se realiza, “la GUARDA Y PROTECCIÓN

de la persona y bienes

o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados”

• Ahora bien:

- mientras la curatela es un órgano de actuación esporádica dirigido sólo a completar la capacidad

- y el defensor judicial es un órgano designado para casos específicos

- la tutela ES un órgano de protección permanente del pupilo, configurado a imagen de la patria potestad, que comprende la guarda y representación de aquél y la administración de su patrimonio

• La ESENCIA de la tutela, como en general de las otras instituciones de guarda, es la “protección del interés del tutelado”. Por esta razón, según los arts. 216 y 217, las funciones tutelares:

- “constituyen un deber”

⇒ de modo que “sólo se admitirá la excusa de los cargos tutelares en los supuestos legalmente previstos”

- “Se ejercerán en beneficio del tutelado”

- “Y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial”. A este respecto, se establece que “las medidas y disposiciones previstas en el art. 158 [en sede dePage 536patria potestad] podrán ser acordadas también por el Juez, de oficio o a instancia de cualquier interesado, en todos los supuestos de tutela o guarda, de hecho o de derecho, de menores e incapaces, y en cuanto lo requiera el interés de éstos”

- Estas medidas son, por trasposición del citado precepto:

⇒ Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del pupilo, en caso de incumplimiento de este deber por su guardador

⇒ Las disposiciones apropiadas a fin de evitarle perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda

⇒ Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los pupilos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas

» Singularmente la prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa; la prohibición de expedición del pasaporte al menor, o la retirada del mismo si ya se hubiere expedido; y el sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor

⇒ Y, en general, las demás disposiciones oportunas a fin de apartarle de un peligro o evitarle perjuicios

2. - En cuanto a las personas sujetas a tutela

• según el art. 222, “estarán sujetos a tutela:

- Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad” (art.222.1º)

* Lo que puede provenir de una causa inicial, como la filiación desconocida respecto de ambos progenitores, o sobrevenida, como puede ser la muerte, declaración de fallecimiento o ausencia de los titulares de la patria potestad, y la privación total de la misma a ambos progenitores o a uno de ellos cuando el otro no pase a ostentarla (sin perjuicio de que posteriormente se extinga la tutela cuando, habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de éste la recupere)

- Los “incapacitados

cuando la sentencia lo haya establecido” (art. 222.2º)

* como lógico corolario al art. 210, a cuyo tenor la sentencia que declare la incapacitación determinará el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado. Pero no siempre se producirá el nombramiento de tutor, por varias causas: tratándose de un menor de edad cuya incapacidad se prevé persistirá después de la mayoría de edad,Page 537seguirá sometido a la patria potestad; si ese menor llega a la mayoría de edad en situación de incapacitado, se prorroga la patria potestad (existiendo los titulares de ésta); tratándose de la incapacitación de un mayor de edad soltero que convive con sus padres, se rehabilita aquélla (art. 171); además, el Juez puede estimar más conveniente nombrar un curador ⇒ y cuando tras venir encontrándose “sujetos a la patria potestad prorrogada”, cesara ésta, “salvo que proceda la curatela” (art. 222.3º)

* La sustitución de la patria potestad por la tutela tendrá sentido cuando fallezcan los padres que venían ejerciendo la patria potestad prorrogada, o sean privados de la misma, o cuando se produzca el matrimonio del incapaz

- Y “los menores que se hallen en situación de desamparo” (art. 222.4º)

* Para lo cual habrá que acudir al concepto legal de desamparo, ex art.172.1º)

3. - En cuanto a la delación de la tutela

• la designación de la persona del tutor es una FACULTAD QUE EL CÓDIGO ATRIBUYE AL JUEZ con carácter absoluto porque si bien se establece un orden legal de prelación respecto a las personas a las que se preferirá para el cargo, el Juez puede ordenar otra cosa si estima fundadamente que así lo exige el beneficio el menor o incapacitado. Así, según el art. 234:

- En principio, para el “nombramiento de tutor se preferirá:

1º. Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223

* Véase al respecto, más adelante, lo que se dice en el texto ⇒ 2º Al cónyuge que conviva con el tutelado

* Esta preferencia se funda en los deberes de ayuda y socorro recíproco a que vienen obligados mutuamente marido y mujer (arts. 67 y 68 Cc). Para el caso del menor (no del incapacitado), la previsión legal es errónea, pues si el menor ha contraído matrimonio es un emancipado por ministerio de la ley (art. 316), por lo que la indicación legal ha de entenderse como remisión al art. 286, según el cual lo que procede es la curatela. Naturalmente, el cónyuge ha de ser mayor de edad. Y la convivencia a que se refiere el precepto ha de ser la conyugal. Por tanto, no son falta de convivencia situaciones que vengan dadas por motivos laborales o profesionales, o de salud, por ej., pues no se trata de supuestos en los que esté ausente la comunidad de vida, sino de casos en que existen y se mantienen domicilios distintos, y que vienen impuestos por concretas necesidades. Se presumirá que existe convivencia si el cónyuge cumplePage 538los deberes conyugales: visita al tutelado, lo atiende, etc. No hay convivencia conyugal en los casos de cónyuges separados legalmente, aunque vivan juntos (casos de separación en los que se reanuda temporalmente la vida en el mismo domicilio por causa de necesidad, interés de los hijos, etc., como permitía el antiguo art. 87 Cc, derogado por la Ley 15/2.005, pero que puede mantenerse como criterio interpretativo a estos efectos). Y el hecho de que el cónyuge se anteponga a los padres no sólo parece lógico, dados los fines a los que se ordena el matrimonio (comunidad de vida plena), sino que es coherente dentro del sistema, en la misma medida en que el art. 171 Cc excluye la rehabilitación de la patria potestad si el incapacitado está casado

3º A los padres

* Los padres son llamados conjuntamente: tutela dual o pluralidad de tutores. Si los padres se encuentran separados, divorciados, o su matrimonio ha sido declarado nulo, el Juez podrá atribuir la tutela a uno solo de ellos. Lógicamente, los padres podrán ser tutores del hijo si no ejercen la patria potestad sobre el mismo. Por tanto, tratándose de menores será bastante difícil que se produzca el supuesto, pues si hubieren sido privados o suspendidos total o parcialmente del ejercicio de aquélla, no podrán ser tutores. Es más probable en el caso de mayores de edad: por ej., hijos solteros incapacitados después de haber alcanzado la mayoría de edad y que no vivan en compañía de sus padres (por lo que no se rehabilita la patria potestad, que exige esa convivencia), o hijos incapacitados en estado de viudez, o bien hijos casados si el cónyuge es inhábil, se excusa, es removido o si, por cualquier otra razón, así lo estima el Juez y altera el orden de llamamiento

4º A la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad

* El precepto omite la designación en documento público notarial, lo que debe entenderse como un lapsus del legislador, habida cuenta de la regla general consignada en el art. 223, párr. 1º, que ofrece a los padres la doble vía del testamento o del documento público notarial. Podría entenderse que en la expresión “disposiciones de última voluntad”, más que a la vía en que puede hacerse la designación del tutor, se quiere hacer una referencia al hecho de esta designación como previsión para el tiempo en que el disponente falte; pero ello eliminaría el supuesto en que, privados los padres de la patria potestad, entrara en funciones el tutor designado por ellos en la escritura pública, que tiene efectividad sin necesidad de que se produzca el fallecimiento de los otorgantes. En realidad, como se ha dicho, es un lapsus, pues a última hora, en el Senado, se admitió la posibilidad del “documento público notarial”, pero no se corrigieron todos los preceptos correspondientes, hasta entonces basados exclusivamente en la designación testamentaria

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⇒ [Y] 5º Al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez”

* La enumeración parece que se basa en la presunción de afecto y aptitud que el vínculo familiar comporta. Es la traducción del viejo adagio según el cual el cariño primero desciende, luego asciende y después se extiende. Sin perjuicio de que el Juez pueda excluir o preterir a un grado a favor del otro, por ej., si prefiere al hermano y excluye al ascendiente debido a la avanzada edad y estado de salud de este último

- Ahora bien, “excepcionalmente, el Juez, en resolución motivada, podrá

alterar [ese] orden”

“o prescindir de todas las personas [mencionadas], si el beneficio del menor o del incapacitado así lo exigiere

» teniendo en cuenta a este respecto que “se considera...

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