Tema 96: El régimen de participación
| Autor | José Miguel Espinosa Infante |
| Cargo del Autor | Oficial 1º de Notaría. Licenciado en Derecho |
| Páginas | 341-371 |
Page 341
• constituyó una de las INNOVACIONES de la reforma del Código de 1.981, inspirada en las legislaciones
⇒ alemana, donde constituye régimen matrimonial legal
⇒ y francesa, donde constituye régimen electivo
• EN ESTE RÉGIMEN, según el art. 1.411 Cc, “cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente”
• es MIXTA, considerándose un caso de “metamorfosis jurídica”, porque
⇒ durante su vigencia, funciona como un régimen de separación, conservando cada cónyuge su autonomía patrimonial
⇒ mientras que a su extinción se comporta como uno de comunidad, produciéndose entre los cónyuges una comunicación de ganancias
-Así, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad de gananciales, aquí las ganancias adquiridas se mantienen como individuales y no se comunican hasta la fase de liquidación. Entonces se computan junto con las pérdidas para ver el resultado, positivo o negativo, que arroja el balance patrimonial de cada cónyuge. Y de este modo se determina cuál de ellos deviene acreedor del otro, según cuál de ellos haya obtenido menos beneficios
• El régimen de participación reúne, pues, las VENTAJAS de los regímenes
⇒ de gananciales (la solidaridad y la justa consideración de la coautoría del lucro o beneficio, que no es sólo producto o iniciativa del que lo realiza, sin también del que ahorra y no consume)
Page 342
⇒ y de separación de bienes (en especial la independencia de actuación)
• Por el contrario, presenta como INCONVENIENTES:
⇒ Que si los cónyuges no cuentan con similares recursos, la desigualdad económica tiende a perpetuarse
⇒ Que mientras en el régimen ganancial la participación de un cónyuge en las ganancias de otro es real y presente, en el de participación es una esperanza, a realizar sólo al término del régimen
* Por esta razón, este régimen concierne a aquellos cónyuges que funcionan con independencia en la vida económica y jurídica y que obtienen ingresos o rentas separados, y cuadra, en cambio, mucho menos con las parejas tradicionales en que la fuente de ingresos es uno de los cónyuges y el que no posee fortuna propia se dedica a trabajos de hogar
⇒ Que aquí, además, la comunicación de ganancias final no se realiza mediante una comunidad sobre los bienes ganados, sino mediante un crédito pecuniario, lo que ofrece menor poder e implica mayores riesgos
* El crédito consiste en que cada cónyuge adquiere un derecho a participar en el incremento de valor (ganancias) experimentado por el patrimonio de su consorte durante el tiempo que el régimen ha estado vigente. La participación es normalmente por mitad, si no se pacta otra cosa, y ese derecho de cada cónyuge se compensa con el del otro, en la cuantía concurrente, de modo que el crédito de participación corresponderá, en realidad, a uno de ellos: al que no obtuvo ganancias o las obtuvo menores. En el primer caso, se participará en el total de las del consorte; en el segundo, en la cuantía que excedan de las propias
• su NACIMIENTO se produce:
-Cuando se pacta en capitulaciones matrimoniales
* Sin que, para esta hipótesis, precise el menor de edad el consentimiento de sus padres o tutor (ex art. 1.329 Cc, conforme al cual “el menor que con arreglo a la ley pueda casarse podrá otorgar capitulaciones matrimoniales antes o después de la boda, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el régimen de separación o participación”. Según los autores, el régimen habrá de acogerse en las capitulaciones tal y como está disciplinado en el Código. Si se introdujera alguna modificación, haría falta el concurso y consentimiento del que habla el precepto
-Y también nace, aunque a efectos puramente liquidativos, según el art. 1.395,
“cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del matrimonio y uno de los cónyuges hubiera sido declarado de mala fe”
Page 343
⇒ Entonces podrá el otro cónyuge “optar por la liquidación del régimen matrimonial” no según las disposiciones relativas a la sociedad de gananciales, sino con arreglo a las “relativas al régimen de participación”, en cuyo caso el “contrayente de mala fe” no tendrá derecho a “participar en las ganancias obtenidas por su consorte”
* El fundamento está en que a fin de que un matrimonio que ha resultado nulo no sea para el cónyuge de buena fe ocasión de perjuicio, el legislador le confiere un derecho potestativo: optar por la liquidación del régimen conforme al régimen de participación, en vez de con arreglo al régimen de gananciales (que puede serle perjudicial, según haya sido su aportación económica a la masa común), y en tal caso negar al contrayente de mala fe toda participación en las ganancias obtenidas por el de buena fe
• En cuanto a su FUNCIONAMIENTO, deben distinguirse sus etapas de vigencia, extinción y liquidación:
• MIENTRAS EL RÉGIMEN ESTÁ EN VIGOR, funciona como si se hubiera pactado un régimen de separación absoluta de bienes. Así resulta de los arts. 1.412 a 1.414, según los cuales:
-“A cada cónyuge le corresponde la administración, el disfrute y la libre disposición
⇒ tanto de los bienes que le pertenecían al momento de contraer matrimonio
⇒ como de los que pueda adquirir después por cualquier título” (art. 1.412)
-“En todo lo no previsto se aplicarán durante la vigencia del régimen de participación las normas relativas al de separación de bienes” (art. 1.413)
-“Si los casados en régimen de participación adquirieran conjuntamente algún bien o derecho, les pertenecerá en pro indiviso ordinario” (art. 1.414)
* Pero téngase en cuenta, a efectos prácticos notariales y registrales, que para la inscripción de un título de adquisición en el Registro de la Propiedad no funcionará la presunción del art. 339, párr. 2º Cc, conforme al cual “se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad”. La razón está en el Derecho hipotecario, pues según el art. 54 Rh.: “1. Las inscripciones de partes indivisas de una finca o derecho precisarán la porción ideal de cada condueño con datos matemáticos que permitan conocerla indudablemente. 2. Esta regla se aplicará cuando las partes de un mismo bien, aun perteneciendo a un solo titular, tengan distinto carácter o distinto régimen. 3. No se considerará cumplido este requisito si la determinación se hiciere solamente con referencia a unidades de moneda, de medida superficial u otra forma análoga”. Así, estaPage 344exigencia de la determinación de cuotas en el ámbito del Derecho hipotecario ha alcanzado, por ej., a las adquisiciones por cónyuges extranjeros cuyo régimen económico matrimonial no responda al tipo de la comunidad germánica, pese a que el art. 92 Rh no obliga a la expresión del concreto régimen económico matrimonial extranjero, sino sólo a la constancia de que la adquisición se realiza de conformidad con aquél (“Cuando el régimen económico matrimonial del adquirente o adquirentes casados estuviere sometido a legislación extranjera, la inscripción se practicará a favor de aquél o aquéllos haciéndose constar en ella que se verifica con sujeción a su régimen matrimonial, con indicación de éste, si constare”). Así lo sientan las Ress. DGRN 7 febrero y 2 marzo 2.004, que consideran que, conociéndose que el sistema aplicable es el de separación de bienes –lo que sería igualmente aplicable al de participación– (en ambos casos, por afirmación del Registrador, puesto que en la escritura se solicitaba la inscripción conforme al art. 92 Rh), el art. 54 Rh impone que deba fijarse la cuota indivisa correspondiente a cada uno de los adquirentes
-Todo ello supone que, mientras el régimen está en vigor, el crédito de participación o derecho a participar en el mayor beneficio conseguido por el otro cónyuge, es un derecho hipotético, diferido a un momento futuro aunque cierto en la medida en que el régimen finalizará necesariamente. Por ello, se compara a la vocación sucesoria antes de la apertura de la sucesión
⇒ habiéndose calificado como “expectativa a una pretensión de igualación”
⇒ y entendiéndose que en esta fase es un derecho personal intransmisible
“inter vivos” y, por tanto, inembargable
-Por otra parte, durante su vigencia el régimen de participación está sujeto a determinadas limitaciones, a saber:
⇒ Las propias del “régimen económico matrimonial primario”
⇒ Y la exigencia de que el otro administre sus bienes propios de un modo normal y regular; de ahí las normas, que veremos en fase de liquidación, sobre
+ disposiciones a título gratuito sin consentimiento del consorte (art.1.423)
+ administración irregular (art. 1.416)
+ y actos realizados por uno de los cónyuges en fraude de los derechos del otro (art. 1.424)
• En cuanto a la EXTINCIÓN DEL RÉGIMEN, se produce:
-Según el art. 1.415, “en los casos prevenidos para la sociedad de gananciales”. Por tanto
Page 345
⇒ Según el art. 1.392 (que regula los casos en que dicha sociedad concluye
“de pleno derecho”):
+ Cuando se disuelva el matrimonio
+ cuando sea declarado nulo
+ cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges
+ y cuando éstos convengan un régimen económico distinto ⇒ Y también, conforme al art. 1.393 (casos de conclusión de la sociedad por “decisión judicial”), cuando el Juez ponga fin al régimen a petición de uno de los cónyuges ante las situaciones anómalas reguladas en dicho precepto, a saber (aunque se examinarán posteriormente con detalle, al tratar la separación de bienes judicial):
+ Ser el otro cónyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente, en quiebra o concurso de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba