Tema 7. Administración desleal y apropiación indebida
| Páginas | 303-349 |
TEMA 7
ADMINISTRACIÓN DESELAL Y APROPIACIÓN INDEBIDA
Adán Nieto Martín
Claves: El delito de administración desleal es uno de los tipos penales
más complejos de la Parte especial. La falta de seguridad jurídica que ello
ocasiona afecta a una de las actividades económicas más importantes como
es la gestión de patrimonios privados y públicos. La esencia del delito de ad-
ministración desleal se encuentra en la especial relación que existe entre au-
tor y patrimonio administrado y las grandes oportunidades de atacar a un
patrimonio indefenso que genera esta relación. Tras la lectura de la primera
parte de este Tema sería importante que resultara diáfana la diferencia entre
administración desleal y apropiación indebida, mostrando la mayor gravedad
de la administración desleal. Debido a la complejidad de este delito conviene
estudiar esta gura a partir de grupos de casos o situaciones prototípicas de
administración desleal y en cada una de ellas discutir los pormenores acerca
de la existencia o no de delito.
I. El abuso de poder en la gestión del patrimonio societario.
caso arGenTia TrusT.
El Banco Español de Crédito era una entidad nanciera con numerosos accionis-
tas y una de las mayores del país (15.000 trabajadores, 7 millones de clientes, 50 em-
presas en el grupo industrial, etc.). Su Consejo de Administración, con fecha de 28 de
noviembre de 1987, delegó en su Vicepresidente, Mario Conde, todas las facultades
que podían ser delegadas, conforme a la ley y los estatutos sociales.
A principios de 1990 dos consejeros del banco –Javier A. y Juan B.– le comu-
nicaron a Mario Conde que una de las sociedades del banco, “Banesto Industrial
Investment Ltda.”, situada en un paraíso scal –Islas Caimán– había tenido debido
a diversas operaciones con divisas unas ganancias de 700 millones de pesetas y le
preguntaron si las ingresaban en el Banco o las dejaban allí. Mario C. les dijo que les
enviaría una factura que había de ser atendida con estas cantidades, lo que efectiva-
mente a los pocos días ocurrió. En la factura se indicaba que por diversos trabajos
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DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA
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jurídicos, nancieros y de marketing debía abonarse en Suiza a una sociedad llama-
da Argentia Trust la cantidad de 600 millones de pesetas. La factura estaba acompa-
ñada de un acuerdo del Consejo de administración, autorizando el pago, aunque éste
se encontraba sin rmar.
Argentia Trust estaba registrada como sociedad en otro paraíso scal, con un ca-
pital inicial de 10 dólares. El pago realizado la empresa no fue anotado en la contabi-
lidad de Banesto y no constaba por ningún lado que ni Banesto, ni Banesto Industrial
Investment realizaran encargo alguno a Argentia Trust, ni que hubiera trabajos rea-
lizados por esta rma de ningún tipo. Tampoco consta que la Comisión ejecutiva del
Banco autorizase el pago y no consta que Mario C. plantease el pago de la factura en
ninguna reunión del Consejo de administración. En otras palabras, y tal como indica
lapidariamente la sentencia: “El importe del desplazamiento patrimonial ordenado
por C. quedó excluido de los activos de la sociedad nanciera sin razón alguna”.
Extracto libre de la STS 224/1998, de 26 de febrero.
Para que una empresa pueda cumplir con sus nes y ser eciente resulta
necesario dotar a sus administradores y altos directivos de un gran poder de
disposición que les permita realizar un variado tipo de operaciones y negocios
jurídicos con un margen de discrecionalidad más que considerable. E igual
ocurre si queremos que, por ejemplo, un fondo de inversiones invierta nues-
tros ahorros de manera rentable. No nos pueden pedir autorización por cada
movimiento y por ello no hay otro remedio que otorgar a la sociedad gestora
del fondo la capacidad jurídica necesaria para que compre y venda activos.
Este poder de disponer u obligar del patrimonio representa la “cara” de una
moneda que por supuesto también tiene su “cruz”, consistente en un deber
de velar o salvaguardar este patrimonio. Este deber que tienen los adminis-
tradores constituye, a efectos penales, un claro deber de garantía. La esencia
de la administración desleal, dicho de manera breve, es causar un perjuicio
patrimonial abusando de los poderes que tiene el administrador, “la cara“, o
infringiendo el deber de salvaguarda, de cuidar por el patrimonio ajeno, “la
cruz”, que surge de esta especial relación con el patrimonio ajeno.
Ahora bien, una cosa es describir, tal como se ha hecho a grandes rasgos,
la esencia del delito de administración desleal y otra, mucho más difícil, con-
seguir una tipicación y una utilización de esta gura que satisfaga las exi-
gencias del principio de determinación y de seguridad jurídica. Estamos ante
una gura delictiva que trae de cabeza a la mayoría de los legisladores y, por
supuesto, también al nuestro.
ADMINISTRACIÓN DESLEAL
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II. La tipicación de la administración desleal
y la apropiación indebida por LO 1/2015.
El caso Argentia Trust, que se ha traído al inicio de estas páginas, puede situarse
simbólicamente como el inicio de la discusión en nuestro ordenamiento sobre el cas-
tigo del delito de administración desleal. Los hechos aunque fueron juzgados después
de la entrada en vigor del CP de 1995, que ya contenía un delito societario de admin-
istración desleal –art. 295– , fueron juzgados de acuerdo a las disposiciones del CP
de 1973 y en concreto a partir de la gura de la apropiación indebida. Para ello, la
sentencia sobre este caso (STS 26-2-1998) hace una interpretación extensiva de este
delito, que se había comenzado a pergeñar en otro también altamente mediático, el
caso Filesa (STS 28-10-1997). En estas sentencias se establecía que el delito de apro-
piación indebida contenía un delito de administración desleal, que había vivido en él
oculto, de manera larvada, sin que nadie ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia se
percatara de su existencia desde que se aprobara en el CP de 1848 (art. 452.1º). De este
modo, la situación del ordenamiento español cambió radicalmente: de no contar con
ningún delito de administración desleal, antes del CP de 1995, ahora contábamos con
dos: un delito de administración desleal societario (art. 295 CP), más el delito de ad-
ministración desleal genérico recién descubierto en el seno de la apropiación indebida.
El TS en realidad, ante dos casos muy mediáticos, tenía un escenario difícil: la intro-
ducción en el CP de 1995 de un delito de administración desleal, saludado por todos
como una gran novedad, daba a entender que esta conducta anteriormente resultaba
atípica. La única solución para no dejar sin sanción estos comportamientos –repito:
en procesos altamente mediáticos– era la del descubrimiento de la gura larvada de la
administración desleal.
A partir de entonces, y a medida que se iba normalizando la presencia de supuestos
de administración desleal ante los tribunales, el debate giró en torno a como podían
ser distinguidos los casos de apropiación indebida de los de administración desleal.
Con este n se construyeron dos teorías. La primera es la que se denominado la teoría
de la temporalidad: las conductas típicas de los antiguos art. 295 y el art. 252 eran
substancialmente similares, y las diferencias había que buscarlas en la distinta forma
en que se presentaba el resultado. La administración desleal del art. 295 servía para
sancionar apropiaciones temporales de fondos por parte del administrador, casos en
que su acto de disposición había generado un perjuicio patrimonial, pero no existía o
no se podía probar que el administrador se hubiera apropiado de manera denitiva de
los bienes. Esta teoría que puede decirse que es tanto mayoritaria en la doctrina, como
en la jurisprudencia, considera por tanto que la administración desleal es menos grave
que el delito de apropiación indebida, porque este último se caracteriza por una suerte
de daño patrimonial intensicado producto de la apropiación. La teoría de la tempo-
ralidad tenía la ventaja de que en la situación anterior a la reforma de 2015, explicaba
muy bien las mayores penas que el delito de apropiación indebida del art. 252 tenía en
relación con la administración desleal.
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