Tema 6. Incoacion del procedimiento. Denuncia, querella, atestado, incoacion de oficio. La investigacion preprocesal. La investigacion por el ministerio fiscal. Las actuaciones de la policia judicial
| Autor | Maria Jose Castañon Alvarez - Fermin Javier Echarri Casi - Xabier Etxebarria Zarrabeitia |
| Páginas | 101-122 |
Tema 6.
Incoación del procedimiento.
La investigación preprocesal.
=
Las actuaciones de la policía judicial
1. I NCOACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
El procedimiento judicial penal se inicia con un auto de incoación
o de admisión de querella, lo cual supone una resolución motivada, si
quiera sea sucintamente, en la que se hace un juicio sobre la relevancia
penal del hecho que llega a conocimiento del órgano judicial.
se procederá o mandará proceder inmediatamente por el Juez o fun-
cionario a quien se hiciese a la comprobación del hecho denunciado,
salvo que éste no revistiere carácter de delito, o que la denuncia fuere
funcionario se abstendrán de todo procedimiento, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad en que incurran si desestimasen aquélla indebidamente.”
El órgano judicial, sea cual sea el medio a través del cual le llega la
notitia criminis, está obligado a investigar y, si aprecia indicios raciona-
del mismo nivel para resoluciones posteriores como el auto de procesa-
miento, por ejemplo), debe abrir la instrucción del proceso incoando el
correspondiente Auto de apertura del Sumario (Procedimiento ordinario:
delitos indiciariamente cometidos para los que se prevé pena abstrac-
ta –STS 638/1998, de 4 de mayo– superior a 9 años de prisión) o de
Diligencias Previas (Procedimiento abreviado: pena privativa de libertad
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de procedimiento que deba seguirse. En su caso incoando juicio por de-
litos leves y señalando fecha para la vista, dado que normalmente no se
realizan actividades de instrucción en los juicios por delito leve.
También está por tanto obligado a abstenerse de toda actuación
cuando el hecho no revista caracteres de delito o la denuncia fuere ma-
La “notitia criminis” puede recibirse por los siguientes medios: el co-
nocimiento del juez de instrucción, la denuncia, la querella y el atestado
policial (que tiene valor de denuncia, aunque cobra especial relevancia
en el enjuiciamiento rápido o inmediato).
2. LA DENUNCIA
La denuncia es un acto en virtud del cual se ponen en conocimiento
de la autoridad unos hechos aparentemente delictivos. No es necesario
que el denunciante haya presenciado los hechos, no está obligado a
aportar prueba ni se muestra parte en el procedimiento con ello. Solo
está sujeto a la responsabilidad por denuncia de unos hechos falsos
(arts. 456 y 457 CP).
Quien conoce o haya presenciado un delito público está obligado
multado (de 25 a 250 pesetas), con algunas excepciones, como el cón-
yuge no separado legalmente o de hecho o la persona que conviva con
él en análoga relación de afectividad y determinados parientes del su-
y sus parientes colaterales hasta el segundo grado inclusive), así como
los menores de 14 años y los que no gocen del pleno uso de razón (art.
la persona gobernarse por sí misma (causas de incapacitación del art.
200 CC).
También es un deber para determinadas personas por razón de su
cargo o profesión, cuya única excepción se establece para los aboga-
dos y procuradores en razón del secreto profesional que respecto de sus
clientes les compete, así como a los eclesiásticos y ministros de cultos “di-
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sidentes” (sic) (arts. 262 y 263 y 772, 773.2 LECrim y 5 EOMF). Incluso
abarcaría la actuación profesional de un psiquiatra por aplicación de
los artículos 10 y 18.1 CE.
Respecto de los abogados, estos están sujetos al secreto profesional,
pero en determinados supuestos excepcionales de extrema gravedad,
en los que la obligada preservación del secreto profesional pudiera cau-
Decano del Colegio correspondiente. Un abogado no está obligado a
colaborar con el “Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del
Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias” (SEPBLAC) en orden
a denunciar las operaciones de blanqueo de capitales que haya podido
llevar a cabo su patrocinado (art. 3.4 B) Ley 19/1993).
Si el denunciante no es testigo directo, no cabe obligarle a denunciar,
y en tal sentido, el artículo 264 LECrim establece un mero “deber cívico”,
basado en el deber de colaboración del artículo 118 CE.
Finalmente, si nos encontramos ante un delito perseguible a instancia
de parte, la denuncia del ofendido por el delito operará como un presu-
puesto procesal de inexcusable cumplimiento, sin el cual el Juzgado no
podrá iniciar el procedimiento.
La denuncia puede efectuarse ante el órgano jurisdiccional compe-
distinción alguna entre los diferentes cuerpos, sin perjuicio de que si es-
tos no son competentes la trasladen a los que efectivamente lo sean.
La denuncia puede hacerse por escrito o de palabra, personalmente
o por mandatario con poder especial (arts. 265 y 268 LECrim). La mis-
funcionario o autoridad que la reciba, haciendo constar la identidad del
denunciante, dándole a este un resguardo de haber formalizado aquella
(copia), si así lo exigiere (arts. 266 a 268 LECrim). A la vista de lo preve-
nido en dichos preceptos, la ley parece excluir las “denuncias anónimas”,
aunque ello no es así. El Tribunal Supremo (STS 1335/2001, de 19 de
julio, Ponente Ramos Gancedo) nos dice que “la cualidad de anónima
de una denuncia no impide automática y radicalmente la investigación
de los hechos de que en ella se da cuenta, por más que la denuncia anó-
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el Juez debe actuar con gran prudencia, y no puede ni debe actuar con
ligereza en la admisión o en el rechazo de la denuncia anónima. Pero si
ésta aparenta credibilidad y verosimilitud, debe inicialmente inquirir, con
todos los medios a su alcance, en la comprobación, “prima facie”, de la
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de la intervención del denunciante y sin ningún otro requisito”; si bien
es claro que no puede considerarse prueba de cargo (STS 1881/2000,
de 7 de diciembre, Ponente Conde-Pumpido Touron). Véanse también la
Instrucción de la Fiscalía General del Estado 3/1993, de 16 de marzo,
sobre el Ministerio Fiscal y la defensa de los derechos ciudadanos a la
tutela judicial efectiva y a un proceso público sin dilaciones indebidas.
Su deber de velar por el secreto del sumario. La denuncia anónima: su
virtualidad como notitia criminis, y la Circular 4/2013, de 30 de diciem-
bre, las Diligencias de Investigación.
Al margen de estos efectos meramente formales, la Ley de
Enjuiciamiento Criminal prevé otros de carácter material, referidos a la
necesaria comprobación de la verosimilitud de los hechos denunciados y
si merecen ser objeto de investigación o no.
Así, si la denuncia se ha presentado ante el órgano judicial y se cree
que los hechos denunciados no son constitutivos de delito o si la denun-
susceptible de recurso de reforma y apelación en el ámbito tanto del pro-
cedimiento abreviado (arts. 766 LECrim) como en el ordinario.
Si la denuncia se ha presentado ante la Fiscalía, el artículo 5 EOMF
ordena su remisión al Juzgado competente o, en su caso, su archivo
por entenderla infundada, de lo que deberá dar noticia al denunciante,
las presuntas responsabilidades. Las diligencias de la Fiscalía deberán
cesar tan pronto como se tenga conocimiento de que por vía judicial se
siguen diligencias por los mismos hechos (art. 773.2 LECrim).
de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de
la violencia doméstica) actúa como acto de denuncia de un hecho apa-
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rentemente delictivo (art. 544 ter LECrim). El solicitante de esta en ningún
caso se constituye en parte procesal.
3. LA QUERELLA
La querella es el acto por el que se ejercita la acción penal (arts. 100
parte.
-
miento de una serie de requisitos:
1) Deberá presentarse a través de procurador con poder bastan-
te (especialísimo, STS 890/2013, de 4 de diciembre, Ponente
Berdugo Gómez de la Torre) y suscrita por letrado (a falta de
2) Deberá dejar constancia del Juez o Tribunal ante el que se
presente.
3) Nombre, apellidos y vecindad del querellante; nombre, apelli-
dos y vecindad del querellado.
4) La relación circunstanciada de los hechos, con expresión del
lugar, año, mes, día y hora de los mismos si se conocen.
5) Expresión de las diligencias que deberán practicarse para la
comprobación del hecho.
6) La petición o suplico de que se admita la querella, se practi-
quen las diligencias interesadas, se proceda a la adopción de
medidas cautelares contra el culpable, así como el embargo
de sus bienes en la cantidad necesaria en los casos en que sea
procedente.
7) -
Cuando se persigue un delito de injurias o calumnias contra particula-
-
ción de haberse celebrado o intentado previamente un acto de concilia-
ción entre las partes.
106 Práctica Procesal Penal
La omisión de estos requisitos provoca diversas consecuencias, según
su naturaleza.
Si faltan los requisitos formales, los mismos serán subsanables en apli-
cación del artículo 11.3 LOPJ y de conformidad con el principio de tutela
judicial efectiva del artículo 24 CE, como así sucede con la ausencia o
Si faltan los requisitos esenciales y se trata de un delito público, se
de 14 de marzo, Ponente Soriano Soriano); si son esenciales y el delito
es privado, la querella deberá ser inadmitida.
Tienen capacidad para presentar la querella el Ministerio Fiscal (arts.
y físicas que estén legitimadas para ejercer la acción penal, es decir,
para ostentar la condición de partes acusadoras.
LECrim), excepto si el querellante se encuentra en alguno de los casos
del artículo 281 LECrim (ofendido y sus herederos o representantes le-
gales, en los delitos de asesinato o de homicidio, el cónyuge del difunto
o persona vinculada a él por una análoga relación de afectividad, los
ascendientes y descendientes y sus parientes colaterales hasta el segun-
do grado inclusive, los herederos de la víctima, padres, madres e hijos
del delincuente; asociaciones de víctimas y las personas jurídicas a las
que la ley reconoce legitimación para defender los derechos de las víc-
timas siempre que el ejercicio de la acción penal hubiera sido expresa-
631/2018, de 12 de diciembre, Ponente Llarena Conde, en relación
(salvo lo que a continuación se dirá) o de ciudadanos (o personas jurídi-
cas) que ejerciten la acción popular.
Convenios de La Haya y principio de reciprocidad. Los ciudadanos co-
La STS 1276/2006, de 20 de diciembre, Ponente: Berdugo Gómez
de la Torre recoge que: «(...) Sin olvidar que esta Sala viene manteniendo
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de delito público, no ha limitado la acción popular al derecho de pedir
permitido ejercitarla en las causas ya iniciadas personándose en los
términos prevenidos en el art. 110 LECriminal, es decir, mostrándose par-
te como adhesión en nombre de la ciudadanía a un proceso pendiente,
requisito de admisibilidad de la querella cuando ésta es medio de inicia-
ción del proceso penal, pero cuando el ejercicio de la acción popular se
realiza en un proceso en curso la necesidad de tal requisito no parece
razonable.”
-
del juicio, por lo que “deberá ser proporcionada y equitativa de tal ma-
nera que no impida a nadie, en función de su condición económica, el
acceso al proceso negándole así su derecho a la tutela judicial efectiva.
En este sentido el art. 20.3 de la ley Orgánica del Poder Judicial esta-
las exigencias legales y cumple con las previsiones moderadoras de su
Rec. 21040/2018, Ponente Marchena Gómez).
Si se trata de delitos perseguibles a instancia de parte (calumnias e
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Examinados los requisitos, si el juez considera procedente la querella,
la admitirá mediante auto motivado y mandará practicar las diligencias
interesadas y que considere necesarias y pertinentes, y que no perjudi-
quen el objeto de la misma, denegando a su vez las que sí lo hagan (art.
Procede la desestimación de la querella porque el juez no se consi-
dere competente o porque los hechos no sean constitutivos de delito (art.
na constitucional, este rechazo no es contrario al derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva (SSTC 238/1988 y 297/1994). La inadmisión
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de una querella por falta de competencia la convierte en denuncia, de-
biendo el juez, si el delito es público, remitirla al Juez competente (STS
890/2013, de 4 de diciembre, Ponente Berdugo Gómez de la Torre).
La querella puede ser abandonada por inactividad de la parte que
seguidos a instancia de parte; o en los supuestos del fallecimiento del
querellante, si no comparecen los herederos en el plazo de treinta días
Esta forma de iniciación del proceso penal será preceptiva en los deli-
tos privados (querella privada), es decir, los de calumnias e injurias, por
disponerlo así el artículo 215 CP, salvo que los ofendidos sean funciona-
rios públicos, autoridad o agente de la autoridad, por hechos cometidos
por medio de una simple denuncia.
Cuando se trate de calumnias e injurias vertidas en juicio, será ne-
cesaria licencia del Juez o Tribunal ante el que se hayan expuesto (arts.
4. EL ATESTADO POLICIAL
La Ley de Enjuiciamiento Criminal (arts. 292 a 297, dentro de la re-
gulación de Policía Judicial, arts. 282-298) concibe el atestado como el
documento previo al procedimiento judicial en el que se recogen, lo más
-
nes de testigos, indicios, detención, requerimientos, antecedentes, etc.)
desarrolladas en relación con un posible ilícito penal, esto es, la descrip-
ción de lo averiguado y de lo acontecido respecto de este.
por la Policía Judicial encaminadas a averiguar la existencia de un delito
y demás circunstancias que se hayan producido en la ocurrencia del mis-
mo, descubrir y asegurar al delincuente para ponerlo a disposición de la
Autoridad Judicial en los casos que la Ley así lo señale, y consignar las
pruebas del delito recogiendo y poniendo bajo custodia cuanto conduz-
ca a su comprobación.
El atestado es un documento anterior a la actuación del Juzgado, por
-
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to de este o de la Fiscalía una conducta o un hecho que pudiera revestir
los caracteres de delito.
de denuncia, cuyo contenido debe ser llevado al juicio oral y sometido a
publicidad y contradicción para tener efectos probatorios. No obstante
esa misma jurisprudencia distingue:
a) Las declaraciones de testigos y las apreciaciones subjetivas de
los agentes tienen valor de denuncia. Para erigirse en prueba
tienen que reproducirse en el acto del juicio a través de una de-
-
so, el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 28 de noviembre
de 2006 decidió que “Las declaraciones válidamente prestadas
ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal,
previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas ad-
mitidas por la jurisprudencia”, admitiendo su incorporación por
-
bargo, el Acuerdo de 3 de junio de 2015, acogiendo la doctrina
constitucional (véase STC Pleno 165/2014, de 8 de octubre),
corrigió esta interpretación, estableciendo que “No pueden ope-
rar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contras-
como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la
LECR. Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio
mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que
las recogieron. Sin embargo, cuando los datos objetivos conte-
nidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por
verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos
por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede cons-
tituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para
constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de
la declaración policial deberán prestar testimonio en el juicio los
agentes policiales que la presenciaron.”
-
riciales preconstituidos, aunque se deben someter a contradic-
ción en el acto del juicio (STC 173/1997 y 33/2000).
110 Práctica Procesal Penal
c) Las diligencias recogidas en el atestado que hayan dado lugar
a la obtención de datos objetivos e incontestables y que no se
puedan reproducir en el juicio oral (p. ej., resultado de una
prueba de alcoholemia) tendrán valor probatorio si se realiza-
ron conforme a la legalidad y se someten a contradicción du-
rante el juicio (STC 173/1997).
Policía judicial tuvieren conocimiento de un delito público o fueren re-
queridos para prevenir la instrucción de diligencias por razón de algún
delito privado, lo participarán a la autoridad judicial o al representante
del Ministerio Fiscal, si pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las
diligencias de prevención. En otro caso, lo harán así que las hubieren
terminado.
Cuando hay una persona detenida, el mismo no puede exceder del
plazo máximo de la detención (72 horas según el art. 17.2 CE). No
obstante, con posterioridad a su entrega, se podrán seguir practicando
diligencias.
De conformidad con el derecho reconocido en el artículo 6 de la Ley
4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito, la Policía
Judicial comunicará a la persona denunciante que, en caso de no ser
no se remitirán a la autoridad judicial, sin perjuicio de su derecho a reite-
La Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima del delito, ha supuesto im-
portantes novedades en materia de protección del derecho a la informa-
ción de las víctimas en relación con las actuaciones de la Policía Judicial,
La STC 21/2018, de 5 de marzo (BOE núm. 90, de 13 de abril de
2018), entre otras, han establecido el derecho de acceso al atestado de
de la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo: “Los Estados miembros
garantizarán que toda persona sospechosa o acusada que sea detenida
o privada de libertad sea informada de los motivos de su detención o
privación de libertad, incluida la infracción penal que se sospecha que
ha cometido o de la que se le acusa”).
Tema 6. Incoación del procedimiento 111
El atestado policial y la Policía Judicial, como se verá en posteriores
temas, cobran singular relevancia en los juicios rápidos y en el enjuicia-
miento inmediato.
5. INICIACIÓN DE OFICIO
instrucción”.
trucción o de paz, en su caso, tuvieren noticia de la perpetración de un
delito, el secretario judicial lo pondrá en conocimiento del Fiscal de la
respectiva Audiencia y dará, además, parte al Presidente de ésta de la
formación del sumario”.
No debe concebirse esta norma como una manifestación inquisitiva
de la fase de instrucción de nuestro proceso penal (STC 41/1998). Esta
por el propio Juez, lo que está terminantemente prohibido por el artículo
Este precepto faculta al órgano judicial para levantar el correspon-
diente testimonio sobre los hechos presuntamente delictivos de los que
tiene conocimiento y remitirlo al Juzgado de guardia o ponerlo en co-
nocimiento, en su caso, del Presidente de la Audiencia, pero dando tras-
la acción penal, cometido este que se halla fuera de la competencia del
órgano judicial (art. 102.3 LECrim). Se trata de delitos públicos cometi-
dos en el seno del proceso penal (falso testimonio, denuncia falsa, estafa
procesal, en los que el juez o tribunal ordenará la deducción de testimo-
nio de particulares o del tanto de culpa).
6. LA INVESTIGACIÓN PREPROCESAL
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formación relevante para lo que puede ser un proceso posterior.
Esta actividad se lleva a cabo principalmente por agentes públi-
cos: la Policía Judicial, y también, como veremos a continuación, por
112 Práctica Procesal Penal
el Ministerio Fiscal, y está conectada con la iniciación del proceso, que
comienza, como hemos visto, con un acto de puesta en conocimiento de
la autoridad legalmente competente para incoar el proceso, de unos he-
chos, notitia criminis, que pueden tener relevancia jurídico-penal. A estas
la Policía Judicial.
Se diferencia de la instrucción propiamente dicha en que esta, la ins-
trucción, es una actividad inicial jurisdiccional del proceso que incorpora
el material fáctico y jurídico necesario para que se instruya el Juez y las
partes procesales y, a tenor de ello, decidir la apertura del juicio o el cie-
rre y archivo del proceso. Es una fase preparatoria del núcleo decisorio
del proceso: el juicio oral o, en su caso, la evitación del mismo, al decre-
tarse el cierre o clausura del proceso.
La actuación de la policía, a pesar de su denominación de “policía ju-
dicial” no es de índole jurisdiccional, sino administrativa, sin perjuicio de
que algunas de las actuaciones policiales puedan tener valor probatorio,
como se ha explicado anteriormente.
Hoy por hoy, aunque es la tendencia en los borradores legislativos,
la Fiscalía no dirige la fase de investigación, sino que lo hacen los juz-
gados de instrucción. No obstante, es importante y trascendente la inter-
vención de la Fiscalía en esta fase del proceso (la STC 87/2001, de 2
de abril, analiza el modelo de instrucción en el seno del proceso penal),
interviene en las diligencias de instrucción hasta que recibe las actuacio-
El artículo 299 LECrim recoge el contenido de las actuaciones que
constituyen el Sumario, es decir, la fase de investigación del procedi-
miento ordinario por delitos graves (delitos indiciariamente cometidos
para los que se prevé pena abstracta de 9 años de prisión o superior).
Igualmente, en el procedimiento abreviado y demás procedimientos,
salvo el juicio por delitos leves, en el que con carácter general no hay
encaminada a averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos
-
pabilidad de los delincuentes; b) preparar en su caso el juicio oral; y c)
asegurar y prevenir las consecuencias penales y civiles del hecho.
Tema 6. Incoación del procedimiento 113
El Juzgado de Instrucción en esta fase procesal posee una doble po-
sición: como director de la instrucción y como garante de los derechos
fundamentales. En el modelo de investigación por el Ministerio Fiscal que
pueda implantarse en un futuro el órgano judicial asumiría fundamental-
mente la función de garantía, tal como ocurre desde 1992 en el proce-
dimiento de exigencia de responsabilidad penal a las personas menores
de 18 años.
La instrucción tiene naturaleza netamente jurisdiccional, como lo indi-
can las resoluciones judiciales que en el seno de esta se adoptan (auto
personales y reales, diligencias que afectan a derechos fundamentales)
y por la tendencia legal a promover la reducción de la fase de enjuicia-
miento a través del instituto de la conformidad o la admisión de hechos.
En esta fase rige el principio de igualdad de armas, consecuencia
del principio de contradicción, que se traduce en que las partes deben
contar con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibi-
desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales. Este principio,
junto con el de contradicción, tiene particular vigencia en el momento de
la proposición de diligencias de investigación y medios de prueba; y en
el momento de la práctica de la prueba propuesta (STS 86/2015, de 25
Las actuaciones en esta fase procesal, a diferencia de lo que sucede
en la de enjuiciamiento, son reservadas y no tendrán carácter público,
hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones prevenidas en la Ley
cidad de las actuaciones judiciales del artículo 120.3 CE. Sin embargo,
el tratamiento punitivo de su incumplimiento es diferente cuando se ha
dictado secreto de sumario.
Especialmente relevante, en relación con los derechos de la persona
investigada, resulta la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo
y del Consejo de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el
proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el
derecho a estar presente en el juicio, cuyos arts. 4 y 5 prevén por ejem-
plo que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para
garantizar que, mientras no se haya probado la culpabilidad de un sos-
114 Práctica Procesal Penal
pechoso o acusado con arreglo a la ley, las declaraciones públicas efec-
tuadas por las autoridades públicas y las resoluciones judiciales que no
-
pedirá a las autoridades públicas divulgar información sobre el proceso
penal cuando sea estrictamente necesario por motivos relacionados con
la investigación penal o el interés público” o que “Los Estados miembros
adoptarán las medidas adecuadas para garantizar que los sospechosos
y acusados no sean presentados como culpables, ante los órganos juris-
diccionales o el público, mediante el uso de medios de coerción física”.
Las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones
pero podrán declararse secretas total o parcialmente para todas ellas,
por tiempo no superior a un mes, siempre que sea necesario para: a)
evitar un riesgo grave para la vida, libertad o integridad física de otra
persona, o b) prevenir una situación que pueda comprometer de forma
-
tende proteger la fuente de la prueba.
La renuncia a la acción penal por el perjudicado, en los delitos per-
ser parte, continuando el procedimiento con la acusación pública (art.
seno del proceso penal, por la persona perjudicada por el delito (arts.
El artículo 109 LECrim, en su nueva redacción, incorpora la posibi-
lidad de que la función del Secretario Judicial (Letrado o Letrada de la
Administración de Justicia, LAJ) de instruir de sus derechos a las víctimas
del delito, sea delegada en personal especializado en la asistencia a
víctimas. Añade además el siguiente párrafo “En cualquier caso, en los
procesos que se sigan por delitos comprendidos en el artículo 57 del
Código Penal, el Secretario judicial asegurará la comunicación a la víc-
4/2015, del Estatuto de la Víctima, ha desarrollado y ampliado de ma-
nera muy importante estas previsiones.
-
judicados por un delito o falta que no hubieren renunciado a su dere-
cho podrán mostrarse parte en la causa si lo hicieran antes del trámite
Tema 6. Incoación del procedimiento 115
según les conviniere, sin que por ello se retroceda en el curso de las
actuaciones”.
Aun cuando los perjudicados no se muestren parte en la causa, no
por esto se entiende que renuncian al derecho de restitución, reparación
siendo necesario que la renuncia de este derecho se haga en su caso de
una manera clara y terminante, pues de lo contrario el Ministerio Fiscal
efectuará la reclamación que en derecho corresponda.
La extinción de la acción penal no lleva consigo la civil, a no ser que
existió el hecho del que la civil hubiere podido nacer. En los demás ca-
sos, podrá acudir a la vía civil, para la restitución de la cosa, reparación
caso de extinción de la responsabilidad penal por la muerte del culpable
La acción penal es pública y la pueden ejercitar todos los españoles
(arts. 101 y 270 LECrim), a excepción de las personas prevenidas en el
artículo 102 (no gocen del pleno uso de los derechos civiles, jueces y
magistrados, condenados dos veces como reo de denuncia falsa) y 103
LECrim (por razones de parentesco).
En la parte activa del proceso penal aparecen la acusación pública
ejercida en exclusividad por el Ministerio Fiscal, la acusación particular
(art. 109 bis 1 LECrim) ejercida por el ofendido o perjudicado, la acu-
sación popular (art. 109 bis 3 LECrim) de personas o colectivos que
ejercicio de la acción civil únicamente, salvo que sea a su vez el perjudi-
cado u ofendido, en cuyo caso podrá ejercitar asimismo la acción penal.
7. LA INVESTIGACIÓN POR EL MINISTERIO FISCAL
El Ministerio Fiscal, por mandato constitucional (art. 124) y del resto
de “promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los
derechos de los ciudadanos y del interés público”.
116 Práctica Procesal Penal
actividad. En esta materia resulta imprescindible la Circular 4/2013,
de 30 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, relativa a las
Diligencias de Investigación.
En el proceso penal del menor, la LO 5/2000, de 12 de enero, esta-
blece que el Ministerio Fiscal “dirigirá personalmente la investigación de
los hechos y ordenará que la policía judicial practique las actuaciones
necesarias” (art. 6 LORPM).
Cuando reciba noticia de la comisión de hechos que pudieran tener
relevancia penal, sea cual fuere la vía a través de la cual la notitia crimi-
nis llegue al Ministerio Fiscal, habrán de incoarse diligencias de investi-
gación y acomodarse a sus requisitos y exigencias, practicando por sí u
ordenando a la Policía Judicial la práctica de las diligencias que estime
pertinentes. También es función del Ministerio Fiscal la información y pro-
tección de las víctimas.
Las Diligencias de investigación se incoan mediante un Decreto de
-
ca, la designación de un Fiscal investigador y las diligencias iniciales
que hayan de practicarse. Tales Diligencias deben tramitarse conforme
determinados. Quedan prohibidas, como en cualquier otro ámbito, las
investigaciones generales sobre la conducta o actividades de una perso-
na y las investigaciones prospectivas.
Se establece en el art. 5 EOMF un plazo máximo de duración de
las Diligencias de seis meses (a excepción de las investigaciones de la
Fiscalía especializada contra la corrupción y la criminalidad organiza-
-
rigido al Fiscal General del Estado, debiendo abstenerse el Fiscal investi-
gador de acordar la práctica de nuevas diligencias hasta tanto reciba la
autorización de la prórroga.
Los principios básicos de este tipo de diligencias de investigación son
el principio de legalidad y el de imparcialidad, de modo que les es ple-
namente aplicable lo dispuesto en el artículo 2 LECrim, conforme al que
todas las autoridades y funcionarios que intervengan en el procedimien-
Tema 6. Incoación del procedimiento 117
to penal cuidarán, dentro de los límites de su respectiva competencia, de
consignar y apreciar las circunstancias tanto adversas como favorables
a la persona investigada; y estarán obligados, a falta de disposición ex-
presa, a instruir a esta de sus derechos y de los recursos que pueda ejer-
citar, mientras no se hallare asistida de defensa letrada y, en especial, lo
dispuesto en el artículo 773.1 LECrim, que encomienda a la Fiscalía ve-
lar por el respeto de las garantías procesales de la persona investigada.
Las Diligencias de Investigación del Ministerio Fiscal no precisan del
aval del LAJ que dé fe de ellas, porque no han de hacer prueba; se trata
de actuaciones preprocesales, previas a la actividad jurisdiccional. La no
asistencia de LAJ refuerza la obligación de que el Ministerio Fiscal esté
presente en la práctica de las diligencias que acuerde.
Al Ministerio Fiscal le está vetado: acordar entradas y registros; re-
querir a las operadoras datos sobre la titularidad ni comunicaciones rea-
lizadas desde un determinado número de teléfono o terminal informá-
tico; declarar las actuaciones secretas; adoptar medidas cautelares, a
excepción de la detención del investigado y la intervención de los efectos
del delito; y preconstituir prueba.
Debe recordarse que las diligencias de investigación del Ministerio
Fiscal no interrumpen la prescripción (STS nº 867/2002, de 29 de julio,
Ponente Martín Pallín, Caso Banesto, FJ 2º del recurso de la Federación
de Servicios de da Unión General de Trabajadores, UGT: “Las diligen-
cias de investigación que puede practicar el Ministerio Fiscal, al amparo
de Enjuiciamiento Criminal, son previas a cualquier actuación procesal,
como pone de relieve el propio texto de los artículos mencionados. En el
caso de que el Fiscal decrete el archivo de las actuaciones, por estimar
que los hechos no son constitutivos de delito, lo pondrá en conocimiento
-
da reiterar su denuncia ante el Juez de Instrucción. Precisamente el pá-
rrafo tercero del artículo 785 bis.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
para zanjar cualquier discusión sobre la naturaleza de estas actuacio-
-
nozca que existe un procedimiento judicial sobre los mismos hechos, lo
que evidencia que todo lo actuado en la sede de Fiscalía, tiene un carác-
ter preparatorio o previo a la existencia de un procedimiento judicial. En
118 Práctica Procesal Penal
consecuencia, no se puede estimar que estas actuaciones tengan virtuali-
dad para interrumpir el plazo de prescripción”.)
La primera actuación que realizar ante la recepción de la notitia cri-
minis habrá de ser la de incoar las diligencias mediante un decreto de
-
lados y, si existen datos, la identidad de la persona investigada.
Tanto el acuerdo de apertura como los demás que se adopten en el
curso de la investigación, incluido el de conclusión, habrán de adoptar
la forma de decreto, conforme a las pautas recogidas en la Instrucción
1/2005, de 27 de enero, sobre la forma de los actos del Ministerio
Fiscal. Sus actuaciones gozan de “presunción de autenticidad” (art. 5.3
EOMF).
El Ministerio Fiscal no puede declarar secretas sus actuaciones.
Tampoco pueden con carácter general, adoptar medidas cautelares tan-
to personales como reales, ya que estás tienen carácter jurisdiccional.
Esto no obstante, existen dos importantes excepciones. Desde el punto
de vista de las medidas de carácter personal, el Ministerio Fiscal estará
expresamente habilitado para adoptar la detención preventiva del im-
putado o sospechoso (art. 5.2 EOMF), así como otras de protección de
víctimas y testigos.
La STS 980/2016, de 11 de enero de 2017, Ponente Marchena
Gómez, concluye que las Diligencias de Investigación “no son suscepti-
bles de generar actos de prueba: no erró la Audiencia Provincial cuando
proclamó la inidoneidad como prueba preconstituida del dictamen pe-
ricial elaborado en el marco de las diligencias preliminares practicadas
por el Fiscal Jefe del área de Mataró. La ausencia de Letrado durante
el desarrollo de todas y cada una de esas diligencias singularmente,
las de carácter personal y, sobre todo, su naturaleza ajena al genuino
concepto de acto procesal, impiden ver en ese dictamen de los expertos
una fuente de prueba susceptible de integrarse en el material valorable
por el órgano decisorio. …Las diligencias de investigación practicadas
por el Ministerio Público al amparo de los arts. 5 del EOMF y 773.2 de
la LECrim, no pueden aspirar a transmutar su naturaleza y convertirse en
actos de prueba. Lo impide el concepto mismo de acto procesal, íntima-
mente ligado a los principios constitucionales que informan el ejercicio
Tema 6. Incoación del procedimiento 119
de la genuina función jurisdiccional. Esa limitación funcional, sin embar-
go, no puede ser utilizada como excusa para prescindir de la asistencia
letrada o para diluir la vigencia de los principios de contradicción y pro-
porcionalidad. Por más que la naturaleza de esas diligencias sea pura-
mente instrumental y por más que se ciñan a “preparar lo preparatorio”
–la decisión del Fiscal sobre el ejercicio de la acción penal “prepara”
la actividad del Juez encaminada a “preparar” el juicio oral–, la inves-
tigación a un ciudadano sospechoso de haber cometido un delito sólo
puede explicarse como expresión del poder del Estado y, como tal, ha
ni la LECrim, ni la Ley 50/1981, 30 de diciembre, por la que se aprueba
uniformidad en la actuación de los Fiscales, avalan esa convencional e
interesada división entre las garantías del “preinvestigado” cuando com-
parece ante el Fiscal y las garantías del investigado cuando es llamado
ante la autoridad judicial”.
diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un
procedimiento judicial sobre los mismos hechos.
La decisión sobre si presentar denuncia o querella habrá de adop-
la acción penal conforme a los requisitos exigidos por el artículo 277
Las investigaciones concluirán por Decreto motivado no susceptible
de revisión. Procederá el archivo cuando se compruebe la inexistencia
-
ción. Si revisten caracteres de delito se remitirán al Juzgado, con inde-
pendencia de que se haya localizado o no a la persona denunciada.
Los denunciantes, ya sean perjudicados, ofendidos, o no, deberán ser
-
chivo no cabe recurso, sin perjuicio de su derecho a presentar denuncia
ante el Juzgado de Instrucción.
Los artículos 803 bis a) a 803 bis j) LECrim regulan el denominado
proceso por aceptación de decreto, que se estudiará en el tema 10,
y que será de aplicación a los delitos menos graves (art. 803 bis 1 a
LECrim) y para aquellos supuestos en los que resulte imposible acudir
120 Práctica Procesal Penal
al juicio rápido por no estar el hecho incurso en uno de los casos del
artículo 795 LECrim, que habilita la vía del juicio rápido. Es decir, delitos
cuya forma de iniciación sea distinta a la del atestado.
8. LAS ACTUACIONES DE LA POLICÍA JUDICIAL
La LECrim en sus artículos 282 a 287 dispone que corresponde a
la Policía Judicial averiguar los delitos públicos, descubrir a los delin-
cuentes y recoger todos los efectos, instrumentos y pruebas del delito y
que, en estos cometidos, “practicarán las diligencias que los funciona-
rios del Ministerio Fiscal les encomienden”. El artículo 20 RD 769/1987,
sobre regulación de la Policía Judicial, establece la obligación de esta
de comunicar al Ministerio Fiscal las actividades investigadoras prepro-
dirección correspondiente por el Ministerio Público. El artículo 11 g) Ley
de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado atribuye la función de
investigación a la policía.
La nueva redacción dada al párrafo primero del artículo 282 LECrim
por la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la Víctima del delito,
dice: “La Policía Judicial tiene por objeto y será obligación de todos los
que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en
su territorio o demarcación; practicar, según sus atribuciones, las dili-
gencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes,
y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya
desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad
judicial…”.
auxiliares de los Jueces y Tribunales competentes en materia penal y del
aquellas autoridades reciban a efectos de la investigación de los delitos
y persecución de los delincuentes: Primero. Las Autoridades administrati-
vas encargadas de la seguridad pública y de la persecución de todos los
delitos o de algunos especiales. Segundo. Los empleados o subalternos
de la policía de seguridad, cualquiera que sea su denominación. Tercero.
Los Alcaldes, Tenientes de Alcalde y Alcaldes de barrio. Cuarto. Los Jefes,
-
Tema 6. Incoación del procedimiento 121
nada a la persecución de malhechores. Quinto. Los Serenos, Celadores y
cualesquiera otros Agentes municipales de policía urbana o rural. Sexto.
por la Administración. Séptimo. Los funcionarios del Cuerpo especial de
Prisiones. Octavo. Los Agentes judiciales y los subalternos de los Tribunales
y Juzgados. Noveno. El personal dependiente de la Jefatura Central de
Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías
procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica,
añadió dos nuevos apartados al artículo 282 bis LECrim, que regula una
de las diligencias de investigación propias de la delincuencia organizada,
Servet, o la STS 173/2018, de 11 de abril, Ponente Del Moral García, en
relación con el ciber agente encubierto, o las en ellas citadas).
agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías proce-
sales, dispone: “Inmediatamente que los funcionarios de la Policía judicial
tuvieren conocimiento de un delito público o fueren requeridos para preve-
nir la instrucción de diligencias por razón de algún delito privado, lo par-
ticiparán a la autoridad judicial o al representante del Ministerio Fiscal, si
pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de las diligencias de prevención.
No obstante, cuando no exista autor conocido del delito, la Policía
Judicial conservará el atestado a disposición del Ministerio Fiscal y de
la autoridad judicial, sin enviárselo, salvo que concurra alguna de las
siguientes circunstancias: a) Que se trate de delitos contra la vida, contra
la integridad física, contra la libertad e indemnidad sexuales o de delitos
relacionados con la corrupción; b) Que se practique cualquier diligencia
después de transcurridas setenta y dos horas desde la apertura del ates-
tado y éstas hayan tenido algún resultado; c) Que el Ministerio Fiscal o
la autoridad judicial soliciten la remisión”.
Los artículos 769 y ss. LECrim recogen las reglas que debe observar la
Policía Judicial y el Ministerio Fiscal en la investigación de los hechos que
revistan caracteres de delito.
122 Práctica Procesal Penal
Los artículos 770 y 771 LECrim disponen que: “la Policía Judicial
acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará las siguientes
diligencias:
1.ª Requerirá la presencia de cualquier facultativo o personal sa-
nitario que fuere habido para prestar, si fuere necesario, los
oportunos auxilios al ofendido.
2.ª Acompañará al acta de constancia fotografías o cualquier otro
soporte magnético o de reproducción de la imagen, cuando
sea pertinente para el esclarecimiento del hecho punible y exis-
ta riesgo de desaparición de sus fuentes de prueba.
3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o
pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para
ponerlos a disposición de la autoridad judicial.
4.ª Si se hubiere producido la muerte de alguna persona y el cadá-
ver se hallare en la vía pública, en la vía férrea o en otro lugar
de tránsito, lo trasladará al lugar próximo que resulte más idó-
neo dentro de las circunstancias, restableciendo el servicio inte-
rrumpido y dando cuenta de inmediato a la autoridad judicial.
5.ª Tomará los datos personales y dirección de las personas que
se encuentren en el lugar en que se cometió el hecho, así como
-
ción, tales como lugar habitual de trabajo, números de teléfono
6.ª Intervendrá, de resultar procedente, el vehículo y retendrá el
permiso de circulación de este y el permiso de conducir de la
persona a la que se impute el hecho (Es el caso por ejemplo, de
un conductor de un camión con matrícula extranjera, cuya me-
dida de prisión provisional se considera excesiva, pero carece
de seguro en vigor para atender dichas responsabilidades).
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