Tema 27. El matrimonio islámico o musulmán
| Autor | Rosa Mª Satorras Fioretti |
| Cargo del Autor | Profesora titular de Derecho Eclesiástico del Estado. Universidad de Barcelona |
TEMA 27
EL MATRIMONIO ISLÁMICO O MUSULMÁN 42
La regulación jurídica del islam la podemos encontrar en la Sharia43, cuya obediencia para el musulmán, es la de un precepto religioso, razón por la que los problemas que comporta su seguimiento son auténticos asuntos de conciencia; además, está el hecho de que el musulmán, por principio, no diferencia entre Religión y Estado, porque su filosofía es monista. Hay que pensar que el Islam no sólo es una confesión religiosa, sino un auténtico marco social y normativo que no ha pasado ni por el dualismo ni, menos aún, por la secularización del Estado. Esto nos debe hacer entender el difícil encaje entre las ideas islamistas y el orden público, pues en cada caso se tiene que ponderar. De hecho, la laicidad es un concepto cristiano para el que ni siquiera existe una palabra en árabe; es algo que surge en occidente para contener la enorme influencia del cristianismo y que el mundo islámico no comprende ni a nivel de esquema teórico. Su estructura teocrática provoca que el derecho que rige sea el islámico o derecho sagrado, y muy en especial en cuanto al matrimonio, puesto que el derecho sagrado realiza multitud de referencias a él.
El derecho patriarcal comporta que el matrimonio se regule por la confesión del varón, y que la mujer no pueda contraer con no musulmán, lo que provoca que entre ellos siempre rija el islam. En este sentido, la zona de mayor conflicto entre la Sharia y los ordenamientos jurídicos occidentales, en materia matrimonial, es la base de la misma, la «concepción colectiva de la familia musulmana, marcada por la distinción de derechos y deberes de los cónyuges y la primacía del varón» (ACUÑA y DOMÍNGUEZ), que colisiona sin solución con nuestra visión individualista, basada en el libre desarrollo de la personalidad humana, en la igualdad de sexos y en la preponderancia absoluta del interés del menor.
En otro orden de cosas, hay que recordar, para situarnos en el marco adecuado, que todas las escuelas aceptan el Corán como norma revelada, y que las diferencias entre ellas son por las distintas formas de aplicación44 de la misma Ley a la vida diaria. El Corán45, auténtico código de conducta personal y social, establece tanto los límites morales como legales del buen musulmán; sus prescripciones son tan religiosas como legales.
1. EL DERECHO ISLÁMICO
Tal como he dicho, el derecho islámico, según ACUÑA y DOMÍNGUEZ se concentra en una fuente principal, la Sharia, que se extrae de la revelación directa –Derecho divino, perpetuo e ininmutable– contenida en el Corán46 y en la Sunna47 o ejemplo del Profeta. Además, otras dos fuentes nutren este derecho divino, integrándolo, ampliándolo y concretándolo y adaptando lo inmutable y teórico a la realidad concreta y cotidiana:
a) Qiyás: conjunto de resoluciones dadas a casos concretos a través de un razonamiento sistemático basado en la analogía.
b) Iymá: cuerpo de doctrina formado por fórmulas dogmáticas, culturales y legales aprobadas por el «consenso»48, no sólo del pueblo islámico, sino muy especialmente por acuerdo de los mudtajid.
Además de las anteriores tienen otras fuentes, las no reveladas, que son la costumbre y la jurisprudencia; también entre ellas se puede considerar a la nueva ley (kanun), que sirve para adecuar la ley a las nuevas situaciones sociales; finalmente, son dignas de mención por su enorme influencia jurídica la doctrina legal (fatwa) y la equidad (istihsan).
En la actualidad, existen dos grandes grupos de países, en lo que a aplicación del derecho islámico se refiere:
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Los que tienen la Sharia como única o principal fuente de derecho (Irán, Afganistán…).
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Aquéllos en los que la Sharia ha quedado reducida a las cuestiones relativas al estatuto personal del creyente –principalmente, derecho de familia y de sucesiones– (Túnez, Marruecos…).
En cualquiera de ambos modelos, siempre encontramos al matrimonio (o nikah) incorporado a aquéllas figuras que se siguen regulando por el derecho islámico, teniendo presente que difícilmente dejará de estarlo por el marcado interés religioso que posee la figura.
2. LA REGULACIÓN DE LOS MATRIMONIOS ISLÁMICOS
Antiguamente, en la sociedad preislámica, la mujer podía ser vendida en matrimonio, en cualquier momento y sin miramiento alguno, pudiendo el marido finalizar el vínculo con cualquier excusa, o sin ella; en este contexto, el islam introduce algunos cambios importantes como la obligación de pagar una dote (mahr) a la mujer, la necesidad de esperar un período de tres meses (iddah) manteniendo a la esposa, antes de que el repudio (talak) sea definitivo –para reconsiderar la cuestión–, la restricción de la poliginia a cuatro esposas, que deben poderse tratar por igual, o la incorporación de ciertos requisitos formales, que regulan el matrimonio como una institución de derecho privado con base contractual (MARTÍNEZ BLANCO) celebrada ante Dios (y de ahí su santidad), en la que, al igual que en la compraventa, la mujer se vende a sí misma a cambio de la dote49. Por otro lado, el Islam no considera el celibato una virtud, es más, el buen musulmán debe casarse tan pronto le sea posible, porque el matrimonio es la única vía de legitimación de la descendencia, que es obligatoria para los varones.
La Sharia ofrece una definición del matrimonio: «la unión matrimonial no es una relación temporaria entre dos individualidades de sexo opuesto: es una permanente y perdurable relación en el sentido de que ambas partes deben aportar sus mayores esfuerzos para dirigir sus vidas armoniosamente y sobrellevar las grandes responsabilidades emergentes de este sagrado contrato»50.
a) La naturaleza jurídica del matrimonio: aunque no exista unanimidad doctrinal, creo, con ACUÑA y DOMÍNGUEZ, que se trata de un contrato privado con especiales matices religiosos, cuyo objeto actual es el disfrute mutuo de ambos cónyuges y el medio que se emplea para realizarlo consiste «en prestaciones recíprocas de consentimiento en las que existe un equilibrio o sinalagma».
Su carácter inicial estrictamente privado se ha ido desnaturalizando con el paso del tiempo, y por necesidades de publicidad siendo hoy requisito legal (aunque no religioso en puridad) en la mayoría de países musulmanes tanto la presencia de un funcionario religioso (cadí, mullah o imám) como el posterior registro público.
La autonomía de la voluntad contractual queda bastante mermada, porque su contenido está prácticamente prefijado (lo que ocurre con todos los esquemas matrimoniales, confesionales o no), si bien se mantiene cierto margen en cuanto a la regulación de los aspectos económicos.
Para que el contrato sea válido, se deberán cumplir determinados requisitos: ausencia de impedimentos, válido consentimiento de las partes, requisitos formales de celebración y constitución de la dote. La necesidad ad valitatem de la dote es lo que refuerza su carácter contractual asimilado a la compraventa, pues se paga una cantidad cierta a cambio del uso de la mujer por su esposo. Todo ello deberá realizarse ante dos testigos, si bien esta exigencia es secundaria y no condiciona la validez del contrato.
b) Las propiedades y fines del matrimonio: los fines del matrimonio islámico son la procreación legítima, el remedio de la concupiscencia (zina), la gratificación emocional, la garantía de estabilidad social, la consecución de alianzas interfamiliares, la solidaridad del grupo y el cumplimiento de un acto piadoso.
En cuanto a las propiedades, son esencialmente la poligamia (en su faceta de poliginia) y la perpetuidad, aunque pueda parecer contradictorio en un sistema que permite la disolución.
1ª) La poligamia: el hombre musulmán puede contraer hasta con cuatro mujeres a la vez; para ello es preciso que se cumpla una condición (que el marido esté en disposición económica de mantenerlas materialmente a todas por igual) y que no concurran impedimentos comunes (a éstos sólo se añadiría el de la tetragamia, o prohibición de contraer con la quinta esposa coetánea, a partir de la cual se consideraría la unión como concubinato), ni prohibiciones específicas (la nueva cónyuge no puede estar estrechamente emparentada con ninguna de las anteriores –madre e hija– ni es posible contraer con una mujer inmediatamente repudiada propia o ajena –se respetará el iddah o retiro legal-).
El motivo original de permisión de la poligamia estribaba en la exigencia sagrada de cuidado y atención de los huérfanos de hermanos o amigos íntimos así como de sus viudas, lo que llegó a comportar la práctica obligación religiosa de contraer matrimonio con ellas. No obstante, las legislaciones civiles de los países musulmanes manifiestan una clara tendencia al reconocimiento legal sólo del primer matrimonio, quedando los subsiguientes como meramente religiosos.
2ª) La perpetuidad: no se puede entender, a partir de la posible disolución del matrimonio musulmán (divorcio y repudio) que su naturaleza sea temporal; realmente su esencia es de institución religiosa perpetua. Otro asunto será lo que ocurra más adelante durante la vida del matrimonio, que podrá comportar su quiebra, si bien como tal tiene vocación de perduración.
c) Los impedimentos matrimoniales: existen impedimentos generales, que prohíben contraer con ninguna persona y otros relativos, que sólo lo hacen con respecto de alguien concreto. Igualmente, los hay temporales y permanentes o perpetuos.
a’) Impedimentos relativos permanentes o perpetuos: en cuanto a la consanguinidad, se prohíbe en línea recta ascendente o descendente y alcanza hasta el tercer grado colateral51, a la que se equipara el parentesco legal o surgido a través de la adopción52; por afinidad, un hombre no puede contraer matrimonio con la línea recta de su esposa53, ni hasta el segundo grado colateral54; además, incorpora una variante muy peculiar...
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