Tema 11. Corrupción en los negocios
| Páginas | 501-533 |
Tema 11
CORRUPCIÓN EN LOS NEGOCIOS
Adán Nieto Martín
Claves: La corrupción fue tradicionalmente una materia alejada del De-
recho penal de la empresa. Pero hoy día basta escuchar las noticas para per-
catarse que es uno de los delitos que con más frecuencia preocupan en este
sector. La corrupción, y su hermana gemela, la nanciación ilegal de partidos
políticos, se han convertido en estrategias comerciales, con el n de ganar
mercados, conseguir adjudicaciones de obras o simplemente crear un buen
clima con el poder, que llegado el caso pueda ser utilizado y hecho valer. La
corrupción es además global y por eso nos encontramos ante uno de los sec-
tores del Derecho penal más internacionalizado. Vista desde la perspectiva
del mercado, cómo un acto de competencia desleal hacia otros competidores,
es comprensible la aparición del delito de corrupción entre privados. No obs-
tante, no debe olvidarse los devastadores efectos distintos a los puramente
económicos que una corrupción generalizada puede ocasionar en una socie-
dad, a sus servicios públicos y a su sistema democrático. No todo es mercado.
I. Corrupción, empresas y mercado.
Históricamente la corrupción se entendió como un comportamiento cuya daño-
sidad social se refería exclusivamente al correcto funcionamiento de la Administración,
concretada en la pérdida de conanza en la imparcialidad de los funcionarios públicos.
Esta comprensión de los delitos de cohecho estaba conectada además con una visión de
la corrupción como enfermedad social que afectaba sobre todo al funcionario público y
menos al particular. Prueba de ello es que alguno de los delitos de cohecho reejaba una
visión extorsiva de la corrupción, que se plasmaba sobre todo en la baja penalidad del
cohecho impropio, donde incluso se discutió durante años si resultaba punible el com-
portamiento del particular. A no ser por la presencia de un comportamiento extorsivo,
amenazante, por parte del funcionario público carecía de sentido ofrecer o entregar una
ventaja económica por la realización de un comportamiento del funcionario público al
que se tiene derecho; esta era la narrativa subyacente a la conformación del tipo penal.
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DERECHO PENAL ECONÓMICO Y DE LA EMPRESA
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Igualmente la comprensión tradicional de la corrupción era puramente na-
cional. A los códigos penales sólo les interesaba la corrupción de los propios funcio-
narios, ya se realizara en el propio territorio o extraterritorialmente. El principio de
protección de intereses permitió la persecución del soborno de funcionarios naciona-
les fuera de las fronteras (art. 23 h LOPJ). La corrupción en cambio de funcionarios
extranjeros era totalmente ignorada, cuando no alentada. Permitir ganar mercados a
toda costa, incluso realizando pagos ilícitos, era simplemente una forma de ser más
competitivos. En muchos países de la Unión Europea hasta bien entrados los años no-
venta los sobornos pagados a funcionarios extranjeros podían deducirse scalmente.
La “Recomendación para la deducción impositiva de los sobornos a los funcionarios
públicos del extranjero” de la OCDE intentó en 1996 poner remedio a esta situación.
Las características de los delitos de cohecho se han alterado en las últimas
décadas. Hoy la política criminal anticorrupción se asienta sobre paráme-
tros radicalmente diferentes: la corresponsabilización de empresas en
la lucha contra la corrupción; un análisis más amplio de su dañosidad social,
que contempla los efectos nocivos y las distorsiones que produce en el merca-
do; y la internacionalización, que ha convertido la lucha contra la corrupción
en uno de los grandes ejes de la gobernanza global.
En efecto, en primer término, los escándalos de corrupción, sobre todo en
el marco de la corrupción de cargos políticos, han mostrado una relación más
paritaria entre funcionarios y empresas. De un tipo de corrupción extorsiva
y puntual, referida a un determinado asunto, la corrupción se ha convertido
en sistemática y clientelar; en una trama de acuerdos ilícitos entre el tejido
empresarial y el político. Empresas y funcionarios públicos, a través de com-
portamientos como la entrega de regalos en atención al cargo o la nancia-
ción ilegal de partidos políticos, buscan una relación continuada, en la que
existirá un intercambio de favores a lo largo del tiempo. Cuando la corrupción
tiene lugar en países subdesarrollados y sus protagonistas son grandes mul-
tinacionales la imagen extorsiva de la corrupción, que de algún modo acaba
desresponsabilizando a las empresas, resulta aún menos apropiada. En este
marco se ha acuñado el término de “gran corrupción” para referirse a los pa-
gos ilícitos de grandes multinacionales a altos cargos públicos con el n prin-
cipalmente de obtener la adjudicación de grandes obras públicas o contratos
de suministros.
Esta nueva imagen de la corrupción ha llevado a aumentar las penas
en la mayoría de los países de nuestro entorno del cohecho impropio (art.
420), que ha dejado de ser una gura marginal. Igualmente ha crecido la im-
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portancia del delito de entrega de regalos en consideración al cargo (art. 422).
“Cebar” al funcionario público a través de regalos y atenciones resulta esen-
cial para construir los lazos clientelares entre políticos y empresas.
La introducción de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas en los delitos de cohecho (art. 427 bis) es también una muestra
evidente de la nueva política criminal basada en la corresponsabilidad. A
través de los programas de cumplimiento, las empresas deben responsabili-
zarse de la prevención de la corrupción. El cumplimiento normativo en este
ámbito se encuentra altamente estandarizado, con numerosas directrices y
estándares internacionales que han venido concretando las mejores prácticas
en la prevención de la corrupción. La ISO 37001 permite a las empresas ob-
tener un certicado que acredita la instalación de un programa de prevención
de la corrupción en la entidad. El protagonismo de las empresas supone dejar
atrás toda una narrativa que justicaba el pago de sobornos, indicando que
el pago de sobornos era una suerte de tributo (¡el 3%!) que había de pagarse
necesariamente con el n de hacer negocios. Igualmente supone dejar de lado
ciertos argumentos del análisis económico del derecho que llegaban a consi-
derar incluso que la corrupción actuaba de manera eciente en los mercados.
Paulatinamente, pero a un ritmo menor que el que sería deseable, se está
desarrollando la prevención de la corrupción en el seno de las Administraciones
públicas, la denominada Public Compliance. La corrupción es cosa de dos
y carece de sentido que los esfuerzos preventivos recaigan exclusivamente en
el lado empresarial. En los últimos años algunos impulsos legislativos han
hecho que las administraciones públicas se doten de programas de cumpli-
miento, al menos ceñidos a la prevención de la corrupción. El primero ha
sido la regulación de los fondos Next Generation procedentes de la UE, una
ingente cantidad de dinero público destinada a solventar la crisis derivada de
la pandemia y a relanzar la economía europea. Las administraciones públicas
para gestionar estos fondos deben dotarse de planes de prevención de la co-
rrupción y de los conictos de intereses (vid. Orden HFP/1030/2021 de 29 de
septiembre, por la que se congura el sistema de gestión del Plan de Recupe-
ración, Transformación y Resiliencia). La Ley de contratos del sector público
en su art. 64 exigía ya, en este sentido, que los órganos de contratación “debe-
rán tomar las medidas adecuadas para luchas contra el fraude, el favoritismo
y la corrupción, y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los con-
ictos de intereses” que puedan surgir en los procedimientos de licitación. La
segunda es la aprobación de la Ley 2/2023, la conocida popularmente como
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