Ley aplicable al teletrabajo transnacional: problemas existentes y posibles soluciones

AutorAna Moreno Márquez
CargoProfesora Titular Visitante de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

I. Introducción

Las posibilidades que ofrecen las constantes avances tecnológicos y las innovaciones en materia de comunicación permiten que las empresas contraten trabajadores que presten servicios a distancia, en cualquier lugar distinto a sus instalaciones convencionales que han venido siendo el ámbito tradicional de desenvolvimiento de la prestación laboral. Esto significa que, partiendo de los medios telemáticos e informáticos adecuados, el trabajador puede desarrollar su labor sin necesidad de su presencia física en la empresa, y sin que esa alteración del lugar de trabajo impida la calificación de la relación como laboral siempre que estén presentes los elementos que la caracterizan. Como ya es sabido, son esos medios, junto al hecho de realizar el trabajo en un espacio distinto al centro de trabajo de la empresa, los que determinan su calificación como teletrabajo y lo dotan de singularidad.

Esta forma de organizar el trabajo a distancia permite que el teletrabajador pueda prestar servicios desde cualquier parte sin que esto tenga repercusión sobre el trabajo que realiza. Así, un teletrabajador puede desarrollar su trabajo situado en un determinado Estado, mientras que la empresa que le ha contratado está ubicada en otro Estado distinto, y, no obstante, pueden estar conectados entre sí de forma permanente y en tiempo real por medio de una red informática. Sin embargo, aunque es cierto que la prestación laboral no se va a ver afectada por el hecho de que empresa y teletrabajador se encuentren ubicados en diferentes Estados, surgen varias cuestiones al respecto que es preciso abordar, tales como qué ley va a ser la que se aplique a este contrato de trabajo, para lo que previamente será necesario conocer qué tribunal es el competente con objeto de solventar este tipo de conflictos; qué normas deben ser aplicadas para su determinación, por lo que, a su vez, habrá que analizar si existen previsiones especificas, o si, por el contrario, a la hora de determinar estos aspectos, tan sólo se puede recurrir a normas generales. En este último caso, habrá que comprobar hasta qué punto es posible aplicar estas normas a esta forma de trabajo, o si es preciso que sean reinterpretadas, o modificadas, adaptadas, para dar respuesta a esta nueva realidad. Es más, habrá que ver si sería más adecuado establecer una regulación singular al respecto.

Pues bien, para analizar esta problemática se partirá de la concreta situación en la que una empresa española, que puede tener trabajadores a su servicio en el territorio español, contrata a un trabajador que presta servicios a través de una serie de medios informáticos y telemáticos en un Estado diferente. A partir de la mencionada situación se analizarán las cuestiones señaladas para poder determinar cuál es la ley que se aplica al contrato de trabajo de ese trabajador, esto es, si es la ley española o la del Estado en el que se encuentra ubicado el trabajador o la de cualquier otro Estado.

II. El teletrabajador transnacional: la presencia de elementos contradictorios

Cada vez es más habitual la realización del trabajo a distancia, no presencial, donde el trabajador presta servicios a través de medios informáticos y telemáticos en un lugar diferente al puesto de trabajo tradicional, fuera de la empresa. Esto hace que, aunque la empresa pueda estar localizada en un espacio específico, los trabajadores puedan realizar su labor en cualquier espacio geográfico sin necesidad, por tanto, de su permanencia en el centro de trabajo. En concreto, el denominado teletrabajo off shore o teletrabajo transnacional1 permite que las empresas puedan contar con los servicios de sujetos cualificados en cualquier Estado sin necesidad de que se desplacen al país en el que se encuentran las instalaciones de la empresa, y sin que la localización geográfica del trabajador vaya a constituir una distorsión en la realización del trabajo.

En especial este resultado se produce de una forma más acentuada en el supuesto del teletrabajo transnacional on line en el que, desde el punto de vista virtual, es indiferente el lugar en el que se encuentre el teletrabajador ya que Internet, red de redes, es un espacio en el que no se establecen fronteras; lo que da lugar a que se detecten elementos contradictorios en esta forma de trabajo. En efecto, el hecho de hacer referencia a esas fronteras carece de sentido, es decir, la información puede fluir de un lugar a otro, del territorio de un país al de otro, atravesando, a su vez, diferentes países, sin que supongan impedimento alguno para ello2. Así, si se tiene en cuenta que la red, o lo que se ha denominado ciberespacio, también se configura como un ámbito de inter- mediación en el que se desarrollan relaciones comerciales y, en este caso concreto, de trabajo ya sean nacionales o internacionales propiciadas por factores tales como la velocidad en la transmisión de los datos, el ahorro de costes o la irrelevancia de las distancias internacionales, las fronteras físicas de los países no parecen tener repercusión alguna desde el punto de vista del medio en el que se desenvuelve las relaciones de trabajo. Sin embargo, no se puede ignorar que a esas relaciones ha de aplicarse una regulación específica para la que las fronteras sí son importantes.

De este modo, el caso más relevante a estos efectos es, como se ha dicho, el teletrabajo on line ya que, a partir de la infraestructura adecuada, permite una comunicación interactiva3 continua entre el ordenador central de la empresa y el del trabajador y, por tanto, la recepción del trabajo y el control empresarial en tiempo real. Es decir, éste puede estar ubicado en la misma localidad en la que se halla la sede de la empresa, o en cualquier parte del territorio español, o del mundo, y la empresa puede contar en tiempo real con el resultado de la prestación de ese teletrabajador al margen de su situación y del mismo modo que si estuviese en las instalaciones de la misma. Lo que no sucede en el supuesto del teletrabajo transnacional off line, o desconectado, en el que el teletrabajador presta servicios en otro país pero sin conexión al ordenador central, aunque recibe instrucciones y está sujeto al control de la empresa, de tal forma que el trabajador realiza su labor informática y después envía los datos, por ejemplo, vía módem o por correo ordinario en cd o disco. Ni en el caso del teletrabajador transnacional on way line en el que el ordenador del teletrabajador se encuentra conectado al ordenador central pero esa conexión se realiza en una única dirección, esto es, los datos llegan al ordenador central sin que exista un control inmediato sobre el terminal del teletrabajador.

En la misma denominación de teletrabajo transnacional on line se detectan esos elementos contradictorios. De un lado, el hecho de que el trabajo se realice con los medios a los que se ha hecho mención posibilita la ausencia de trabas desde el punto de vista de su desenvolvimiento, de tal forma que la ubicación física del trabajador pasa a ocupar una posición secundaria, hasta llegar a ser indiferente con respecto al lugar de recepción del trabajo; lo que sucede porque que no cabe parcelar los espacios en la red y establecer barreras en función del lugar en el que se encuentra ubicado. Y, de otro, la preexistencia de las fronteras entre los Estados que configuran la calificación del teletrabajo como transnacional y, sobre todo, la existencia de distintas regulaciones unas más protectoras que otras.

Por tanto, cuando el teletrabajador realiza su labor en cualquier lugar del territorio nacional no se plantean los problemas a los que ahora se hace referencia puesto que ese supuesto espacio virtual y el espacio geográfico no se presentan como elementos contradictorios al aplicarse en éste último unas únicas normas laborales que se trasladan de forma directa a las relaciones que se desenvuelven en el primero; de ahí que en este sentido podría hacerse referencia a una especie de coincidencia, o, mejor, de no colisión entre uno y otro espacio. Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando empresa y teletrabajador se sitúan en países distintos. Esto sucede porque, aunque el ciberespacio no es un lugar físico, ya que es un espacio virtual, sí que es internacional y permite la conexión de ordenadores desde distintos lugares físicos. En este caso entre el del teletrabajador y el terminal de la empresa ubicada en un país diferente. Es esa mezcla en el teletrabajo entre el mundo real y el mundo virtual lo que gene- ra una serie de dudas difíciles de resolver, a las que a continuación se hará referencia, sobre todo si se parte de que el derecho está dirigido al espacio físico y no está pensado para un mundo virtual4. En concreto, las soluciones que proporciona el derecho, en este supuesto, las del derecho internacional privado, están previstas para ese espacio material, y no para ser aplicadas al citado mundo virtual que se superpone al anterior.

III. La ley aplicable en los casos de conflicto de normas y su traslación al supuesto del teletrabajador transnacional

Como se acaba de ver, la empresa puede tener su sede en territorio español y recibir la prestación del teletrabajador desde cualquier parte del mundo, pero dado el medio que interviene en este trabajo podría cuestionarse si se aplica la ley del país desde donde el trabajador realiza su actividad, o la ley del país del receptor, en este caso del lugar donde está ubicado el terminal de la empresa, o la ley del país o países por los que fluye la información si se tiene en cuenta lo que antes se ha indicado. Aunque se puede ir más allá y cuestionarse dónde se desarrolla realmente la prestación del teletrabajador, es decir, en el país en el que se encuentra físicamente el teletrabajador o en el país en el que se sitúa el citado terminal, puesto que, como se ha apuntado, el hecho de que el trabajador realice su labor a través de instrumentos informáticos y telemáticos, en particular en el supuesto...

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