STS, 9 de Febrero de 2002

La Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, con fecha 9 de Julio de 1996 y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Primero.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A." contra resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO CENTRAL de 21 de Septiembre de 1994 de que hizo suficiente mérito, por entender que se ajusta a Derecho. Segundo.- Desestimar las demás pretensiones de la parte actora. Tercero.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas".

Contra la anterior sentencia, la representación procesal de "Telefónica de España, S.A." preparó recurso de casación. Emplazadas las partes y remitidos los autos, la recurrente formuló escrito de interposición, que articuló sobre la base de dos motivos, amparados en el art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable, en los que denunciaba la infracción por la sentencia de la Disposición Adicional 9ª.3 de la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones, modificada por la Ley 32/1992, la infracción del art. 23, en relación con el 28, de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, del Decreto 1017/89, de 28 de Julio, así como del art. 26 de la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos y los arts. 9.3 y 31.3 de la Constitución, por cuanto las liquidaciones inicialmente impugnadas fueron calculadas con arreglo a la Orden de 17-11-1992, del MOP y T, que fijó la cuantía del canon por reserva del dominio público radioeléctrico --motivo primero--, y la infracción, también, de la doctrina constitucional representada por la STC 185/1995, de 14 de Diciembre, y del art. 5º.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), así como de la jurisprudencia de esta Sala en punto a la aplicación de la precitada sentencia constitucional --motivo segundo--. Terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso con anulación de las liquidaciones practicadas y de las resoluciones administrativas que las confirmaron. Conferido traslado a la Administración del Estado, se opuso al recurso aduciendo, en sustancia, la inadmisibilidad del recurso por falta de cuantía y la procedencia de su desestimación por cuanto, en su criterio, no era aplicable al caso de doctrina de la sentencia constitucional antes referida, que había declarado el carácter de tasa para los rendimientos percibidos por las cesiones de utilización de bienes pertenecientes al dominio público marítimo, no aplicable al dominio radioeléctrico que se regía por la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones, y era diferente del canon por concesión de servicios de valor añadido que utilizaran el dominio público radioeléctrico. Terminó suplicando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 29 de Enero próximo pasado, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Se impugna en esta casación, conforme consta en los antecedentes, la sentencia de la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia Nacional, Sección Octava, de 9 de Julio de 1996, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por "Telefónica de España, S.A." contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) de 21 de Septiembre de 1994, que no había dado lugar a la reclamación entablada por dicha entidad frente a liquidaciones del entonces Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en concepto de canon por reserva del dominio público radioeléctrico, ejercicio de 1992, concesiones D.G.M. 9200089 y 9100165, respectivamente en cuantía de 85.242 ptas y 161.329 ptas.

En concreto, la resolución del TEAC a que acaba de hacerse indicación, hubo de abordar dos tipos de cuestiones planteadas en su reclamación por la entidad entonces y ahora recurrente, a saber: a) que el canon por reserva del dominio público radioeléctrico había sido establecido con incumplimiento del principio de reserva de ley tributaria, ya que su devengo y determinación no se hicieron por la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones a la sazón vigente, --Ley 31/1987, de 18 de Diciembre--, sino por norma de rango inferior; y b) que, al ser la empresa referida titular de la concesión en exclusiva de la prestación de servicios finales y portadores y, por eso mismo --art. 15.b) de la Ley mencionada--, estar obligada al pago de un canon anual en función de los ingresos brutos de explotación, no le era exigible el primero de los cánones aludidos --el devengado por reserva del dominio público radioeléctrico-- que quedaría, así, absorbido o englobado en el segundo, de clara naturaleza contractual en su criterio. La resolución mencionada --la del TEAC de 21 de Septiembre de 1994, se entiende-- no entró en la consideración del primer aspecto de la impugnación (el de la legalidad de las liquidaciones en función de la aducida ilegalidad de las normas a cuyo amparo se practicaron), por entender no era de su competencia, y rechazó la pretensión anulatoria fundada en la subsunción del canon objeto de la liquidación en el canon procedente a raíz de la concesión otorgada y de su contenido contractual, ya que se trataba de cánones independientes y, por tanto, compatibles, aparte de que la entidad reclamante no había cuestionado la determinación cuantitativa de los liquidados, sino su exigibilidad.

Por su parte, la sentencia aquí impugnada, partió, para desestimar el recurso, de dos básicos fundamentos: a) de que, a su juicio, la alegación de infracción del principio de legalidad hecha por Telefónica en su demanda, en el sentido de que los cánones que le fueron liquidados constituían un verdadero tributo que solo podía ser establecido por Ley, no era asumible, habida cuenta que la Orden Ministerial de 17 de Noviembre de 1992, por aquella cuestionada, "había adaptado la naturaleza del canon por reserva del dominio público radioeléctrico a la figura del precio público, por entrar de lleno en la definición del mismo establecida en el art. 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos 8/1989, de 13 de Abril", y por estar expresamente habilitada la Orden Ministerial para la fijación y modificación de la cuantía de tales precios --art. 26--, y habida cuenta, también, que "quedó derogada" "(sic en la sentencia) la previsión que contenía la Ley 31/1987, de 18 de Diciembre, de que el valor de la unidad de reserva radioeléctrica --elemento esencial para la cuantificación del canon-- sería fijado por las Leyes de Presupuestos; y b), de que, igualmente, en su criterio, eran cánones independientes el establecido en el art. 7º.3 de la referida Ley 31/1987, modificada por la Ley 33/1992, de 3 de Diciembre, para gravar "la reserva de dominio público radioeléctrico en favor de una o varias personas o entidades distintas de las Administraciones Públicas", y el aludido en el art. 15.3 de la misma, al establecer que "la concesión de estos servicios públicos (se refiere a los servicios portadores y finales de telecomunicación y a los de valor añadido) llevaría aparejada la obligación de satisfacer a la Administración el canon anual... en función del porcentaje de los ingresos brutos de explotación, sin que, en ningún caso pueda exceder del uno por mil de dichos ingresos", y cuya cuantificación se concretó por el art. 11 del Real Decreto 1017/1989, de 28 de Julio.

En el contexto acabado de expresar, "Telefónica de España, S.A." articula su recurso de casación. Y lo hace sobre la base de dos motivos, amparados, ambos en el art. 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable --88.1.d) de la vigente--, en los que, circunscribiendo la impugnación al tema de la legalidad de la Orden del Ministerio de Obras Públicas y Transportes de 17 de Noviembre de 1992, (que sirvió de base a las liquidaciones inicialmente recurridas y que, entre otros extremos y en cuanto ahora importa, fijó la cuantía del canon por reserva del dominio público radioeléctrico y demás precios públicos por prestación de servicios y realización de actividades por la Dirección General de Telecomunicaciones), denunció, como ya se ha resumido también en los antecedentes, la infracción por la sentencia de instancia de la Disposición Adicional 9ª.2 de la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones, del art. 23, en relación con el 28, de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de Julio de 1957, del Real Decreto 1017/1989, de 28 de Julio, del art. 26 de la Ley de Tasas y Precios Públicos 8/1989, del Real Decreto-Ley 2/1996, de 26 de Enero y de los arts. 9.3 y 31.3 de la Constitución --motivo primero--, así como la infracción, igualmente, del art. 5º.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por no haber seguido la interpretación de la STC 185/1995, de 14 de Diciembre, en materia del principio de reserva de ley tributaria en relación con las prestaciones patrimoniales de carácter público, y de la jurisprudencia de esta Sala, elaborada a partir de la tarifa G-3 en materia portuaria --motivo segundo-- y de su repercusión en ella de la mencionada sentencia constitucional.

Fácilmente puede comprenderse que, tanto en la instancia --también antes en la vía económico-administrativa--, como en esta casación, la impugnación ha sido articulada, fundamentalmente, sobre la base de la ilegalidad de las disposiciones que sirvieron de cobertura, o a cuyo amparo se practicaron, las liquidaciones iniciales, aspecto este también recogido en la sentencia, aunque para rechazarlo, por lo que la admisibilidad del recurso, a la vista del art. 93.3 de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable --86.3 de la vigente--, y la necesidad de tratamiento unitario de los dos motivos aducidos, resultan insoslayables.

Planteada así la controversia, es preciso destacar que el canon de que aquí se trata --el de reserva de dominio público radioeléctrico-- fue creado por la Ley 31/1987, de 18 de Diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, con cuantía cifrada en la cantidad resultante de multiplicar la cantidad de dominio público radioeléctrico reservado, expresado en unidades de reserva, por el valor asignado a cada una de estas unidades, valor este a fijar en la Ley de Presupuestos del correspondiente ejercicio --Disposición Adicional 9ª.3-- y destacar, asimismo, que, en virtud de esta previsión, la ley 37/1988, de Presupuestos Generales del Estado para 1989 --art. 104.4--, el Real Decreto-Ley 7/1989 --art. 39.4-- y las Leyes 5/1990, 31/1990 --art. 77.2 y la 31/1991, de Presupuestos, esta última, para 1992, prorrogaron el valor de la unidad de reserva radioeléctrica que había establecido la antecitada Ley de Presupuestos 37/1988. Por su parte, y en uso de la autorización concedida por la Disposición Final Única de la mencionada Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, el Gobierno promulgó, en cuanto aquí interesa, el Real Decreto 1017/1989, de 28 de Julio, que es el que contiene la regulación reglamentaria del canon ahora objeto de examen, configurando, así, tanto su hecho imponible, como el sujeto pasivo, la base y tipo de la imposición y el devengo, en un auténtico ejercicio de regulación complementaria, puesto que la Ley 31/1987 solo contenía previsiones, y no completas, del hecho imponible --art. 7º.3--, del sujeto pasivo --mismo precepto y Disposición Transitoria 9ª.4--, de la base y tipo --Disposición Transitoria 9ª, aps. 1, 2 y 3--, pero no del devengo, que fue establecido "ex novo" en el Decreto.

Posteriormente, la Orden del entonces Ministerio de Obras Públicas y Transportes, además de, como en el fundamento anterior ya se ha dicho, fijar la cuantía del canon aquí controvertido, realizó una profunda transformación de su naturaleza, que pasó a ser, de un tributo establecido en función de la utilización del dominio público --una tasa, según la redacción original del art. 26 LGT--, un precio público de acuerdo con la modificación introducida en el concepto de tasa y la implantación de la nueva categoría de precios públicos que realizó la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos, arts. 6º y 24 y Disposición Adicional Primera . En efecto; el Preámbulo de esta Orden Ministerial declaraba, en cuanto aquí importa, que la experiencia obtenida por la aplicación de las normas dictadas para la liquidación del canon --fundamentalmente los Decretos 844 y 1017/1989-- permitían ya, en virtud de lo preceptuado en la Ley de Tasas y Precios Públicos acabada de citar, adaptar la naturaleza tributaria del contenido del canon a la figura del precio público, ya que, "no constituyendo, en definitiva, más que una contraprestación pecuniaria que se satisface por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público radioeléctrico, entra de lleno en la definición que el artículo 24 de la Ley 8/1989 establece para los precios públicos"; y ello con la consecuencia de poderse fijar o modificar, en cuanto ahora interesa, por Orden Ministerial, "salvo que una Ley Especial disponga lo contrario" --art. 26.1--.

En las condiciones acabadas de exponer, la Orden Ministerial de 17 de Noviembre de 1992, después modificada por la de 10 de Octubre de 1994, resultaba, a todas luces, una disposición de insuficiente rango normativo para realizar, no ya la transformación de la naturaleza de la exacción (el canon) de tasa a precio público, sino, incluso, la cuantificación del mismo para cada ejercicio, máxime cuando existía, en la Ley de cobertura de Ordenación de las Telecomunicaciones, Ley 31/1987, como ya se ha dicho en el fundamento anterior, la específica previsión de que la fijación del canon se haría en la Ley de Presupuestos correspondiente y cuando, coherentemente con este mandato legal, hasta la Ley de Presupuestos para el ejercicio de 1992, Ley 31/1991, es decir, mucho después de que la Ley de Tasas y Precios Públicos de 1989 sustrajera, del concepto de tasa y de su hecho imponible, la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público para integrarlos en la nueva categoría de "precio público" que instauraba, el legislador presupuestario dió puntual cumplimiento a dicha previsión.

Pero es que es más. Planteada cuestión de inconstitucionalidad respecto de diversos preceptos de la antecitada Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos, la STC 185/1995, de 14 de Diciembre, declaró la inconstitucionalidad parcial de su art. 24 --de los apartados a) y b) de su párrafo 1º y de ciertas expresiones del ap. c)-- restituyendo las contraprestaciones pecuniarias por la utilización privativa o aprovechamiento especial del domínio público a la categoría de "prestaciones patrimoniales de carácter público" --art. 31.3 de la Constitución--, caracterizadas por la coactividad y de las que son principal muestra las prestaciones tributarias, los tributos, y, entre ellas, las tasas, en cuyo hecho imponible vuelven a comprenderse las mencionadas utilización privativa y aprovechamiento especial del dominio público, incluido, por tanto, el radioeléctrico, con la consecuencia de que sus elementos esenciales, como ya estableció, tempranamente para su tiempo, el art. 10.a) de la Ley General Tributaria --hecho imponible, sujeto pasivo, base, tipo de gravamen, devengo y demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria--, han de estar necesariamente establecidos por norma con rango de Ley. Es cierto que el principio de reserva de ley en el ámbito tributario, según consolidado criterio de la doctrina constitucional y de la jurisprudencia de esta Sala, que por lo conocido ya no es preciso pormenorizar, encuentra modulaciones en favor de la colaboración reglamentaria cuando se trata de elementos en muchos casos de difícil configuración legal desde el punto de vista técnico --principalmente la base de imposición y el tipo impositivo--, pero no menos cierto que ello sucede siempre que la ley contenga las pautas necesarias para que el reglamento pueda realizar la necesaria concreción con arreglo a los criterios legales y siempre que la especificación se desenvuelva dentro de los límites de ejercicio de la potestad reglamentaria. Quiere decirse con lo expuesto que incluso en los casos en que una ley pudiera, indebidamente y en contra del mandato constitucional de reserva de ley, deferir al reglamento el completo señalamiento de los elementos esenciales de una prestación patrimonial de carácter público, de un tributo en cuanto a este recurso interesa --con la única alternativa, por tanto, para los Tribunales, del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad--, la concreción ha de realizarse dentro de los parámetros en que puede, constitucional y legalmente, desenvolverse válidamente el ejercicio de la potestad reglamentaria. Por ello, esta Sala, en interpretación del aludido principio de legalidad tributaria y del de jerarquía normativa -- arts. 31.3, 133.1 y 9.3 de la Constitución-- ha podido decir, respecto de los cánones por aprovechamiento del dominio público portuario o por prestación de servicios en ese ámbito --vgr. Sentencias de 9 de Septiembre de 1998, 14 de Enero de 1999, 11, 30, 20, 22 (tres) y 27 de Febrero de 1999, 5 y 25 de Febrero de 2000 y 26 de Junio y 22 de Diciembre de 2001 (recursos 1612 y 5778 de 1996)-- que la liquidación practicada al amparo de la cuantificación de lo que es una tasa --o, si se quiere, prestación patrimonial de carácter público-- hecha al amparo de Ordenes Ministeriales (podría añadirse que al socaire de su indebida caracterización como precios públicos) habría de considerarse nula, habida cuenta que este elemento de la relación jurídico-tributaria debería haber estado contenido, cuando menos y dentro de los márgenes que el establecimiento de las "señas de identidad de un tributo" (sus elementos esenciales, antes apuntados) permite a la colaboración reglamentaria, en una disposición con rango de Real Decreto, "y ello siempre que en la ley se contengan criterios claros y suficientes para poder realizar esa determinación cuantitativa y no solo unos criterios genéricos y evanescentes que hagan posible que la actuación de la Administración en la apreciación de factores técnicos a la hora de concretar bases y tipos, se transforme, no ya solo en una actuación discrecional, sino en una actuación libre no sometida a límite alguno".

De los anteriores razonamientos se desprende ya la ilegalidad de unas liquidaciones tributarias, como las aquí controvertidas, practicadas al amparo de una Orden Ministerial --la precitada de 17 de Noviembre de 1992-- radicalmente nula como contraria, no solo al principio constitucional de reserva de ley tributaria acabado de estudiar, sino a la ley que le sirvió de cobertura --la 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones--, y más aun una vez perdida la aparente justificación que podía prestarle el cambio introducido en el concepto de tasas por la Ley 8/1989, de Tasas y Precios Públicos, por la declaración de inconstitucionalidad de parte del art. 24 de esta norma por la STC 185/1995, dado que, con arreglo al F.J. 10º de esta, su efecto invalidante era aplicable a las situaciones abiertas, como ocurría con las cuestionadas en vía administrativa, económico-administrativa o jurisdiccional, que no eran, por tanto, situaciones consolidadas, esto es, las "definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)" y también, "por exigencias del principio de seguridad jurídica (art. 9,3 de la Constitución), todas aquellas otras que hubieran sido consentidas a la fecha de publicación de esta sentencia", que lo fue en el Boletín Oficial de 12 de Enero de 1996.

Pero es que, también, concurre otro argumento en favor de la nulidad acabada de concluir. Como fundamento en favor de esta última conclusión, más que como infracción como la califica la recurrente, esta Sala tiene también declarado --vgr. en las Sentencias, antes mencionadas, de 20 de Febrero de 1999, 25 de Febrero de 2000 y 22 de Diciembre de 2001-- que, ante la declaración de inconstitucionalidad a que viene haciéndose referencia, el Real Decreto-Ley 2/1996, de 26 de Enero, que entró en vigor en la misma fecha de publicación en el BOE, es decir, el siguiente día 27, hubo de atribuir la consideración de "prestaciones patrimoniales de carácter público", convalidándolos, por tanto, a los precios públicos incluidos en su Anexo, entre otros y en cuanto ahora interesa, los "precios públicos por reserva del dominio público radioeléctrico, regulados en la Orden de 10 de Octubre de 1994". Con ello, y con el expreso mandato de que "los obligados al pago y los demás elementos que configuran las distintas prestaciones patrimoniales serán los previstos en la normativa vigente el 12 de Enero de 1996" (recuérdese que esta fue la fecha de la publicación de la STC 185/1995) y de que "la cuantía exigible por dichas prestaciones será la actualmente vigente" y "podrá ser objeto de modificación por la Ley de Presupuestos" (otra vez vuelta al criterio de la Ley 31/1987), tal disposición convalidante dejó claro que los actos liquidatorios dictados al amparo de la Orden Ministerial aquí controvertida --la de 17-11-1992-- con anterioridad al tan repetido 12 de Enero de 1996 que no hubieran adquirido firmeza --supuesto que se da en los aquí cuestionados--, eran actos nulos de pleno derecho, como consecuencia de la tan mencionada declaración de inconstitucionalidad. Posteriormente, como es sabido, la Ley 25/1998, de 13 de Julio, de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, ha considerado vigentes y exigibles por la Administración Estatal --Disposición Final Primera, ap. d) núm. 5, Ministerio de Fomento, "las tasas por reserva del dominio público radioeléctrico" (Ley 11/1998, de 24 de Abril), ratificando así su naturaleza tributaria de tasa y, por ende, de exigencia del principio de reserva de Ley para el establecimiento de sus requisitos o elementos esenciales.

Por las razones expuestas, se está en el caso de estimar el recurso y resolver la cuestión en los términos en que ha quedado planteada --art. 102.1.3º de la Ley Jurisdiccional aquí aplicable, 95.2.d) de la vigente--, es decir, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, y todo ello sin hacer especial imposición de costas, ni en la instancia ni en este recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 102.2 de la referida Ley Procesal.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,