La donación de órganos o tejidos de donante vivo por personas incapaces de consentir a la luz del convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina y su protocolo adicional
| Autor | Ma. Elena Torres Fernández |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Almería |
| Páginas | 381-408 |
Los avances de la Medicina han conseguido la curación1 y, cuando aquella no es posible, el adecuado tratamiento de enfermedades para las que hasta hace pocos años parecía impensable la posibilidad de detener sus efectos en la salud de quienes las padecen. Ello sin duda es debido, entre otros factores, a los progresos en la investigación científica sobre el material genético de los seres vivos, y entre ellos muy especialmente del ser humano, lo que ha aportado un caudal muy extenso de conocimientos sobre la naturaleza de la persona. Los ingentes beneficios que para la humanidad se derivan de esos logros científicos, respecto de la posibilidad de curar enfermedades, y en un sentido más amplio, de mejora directa de la vida de las personas justifican sobradamente el interés en la continuidad de la investigación, y avanzando un paso más, la aplicación de nuevas utilidades terapéuticas construidas sobre la base de los descubrimientos proporcionados por la Biología y la Genética2. Page 382
Para avanzar en esos objetivos de investigación y tratamiento médico es imprescindible la obtención de material biológico humano, y presupuesto de ella, la intervención sobre el cuerpo de personas, tanto de quienes en estado de buena salud se prestan a colaborar para la investigación o al tratamiento de enfermos, como la intervención sobre el cuerpo de los propios pacientes. Ello obliga a conciliar los intereses científico y médico con el respeto a la dignidad personal, tanto de quienes acceden de manera altruista a colaborar con la Medicina, como de los pacientes, sujetos en no pocas ocasiones a tratamientos necesariamente invasivos. El equilibrio entre los intereses en cuestión debe quedar plasmado en unas reglas de actuación para la correcta práctica médica claras y precisas, que permitan conciliar con suficiente flexibilidad la obtención de material biológico humano idóneo para su uso terapéutico con las lógicas garantías de un tratamiento digno a donantes y pacientes receptores del mismo. La elaboración de tales reglas no puede dejarse a la práctica consuetudinaria de los profesionales implicados en tales actuaciones, ni a la actividad reglamentaria de su representación colegiada, pues la importancia de los derechos de la persona a los que atañen tales actuaciones exige mayores garantías, como las que caracterizan a la creación de una norma jurídica con rango de ley formal3, de manera que es el Estado en su actividad legislativa el que tiene competencia en materia de "bases y coordinación general de la sanidad" como se señala en el art. 149.1. 16ª de la Constitución. En el ejercicio de esa competencia el Estado ha llevado a cabo una considerable regulación interna del marco de la actividad sanitaria.
No obstante lo anterior, como con acierto ha señalado ROMEO CASABONA, se ha producido una rápida internacionalización de la regulación jurídica de estas materias debida a "la propia internacionalización de la investigación científica en torno al genoma humano y de los debates éticos que han suscitado los resultados de tal investigación"4. La preocupación por una correcta práctica en la obtención y uso de material biológico humano con diversos fines, y de manera más amplia, el sometimiento a control de los avances de la biotecnología y la biomedicina, ha sido objeto de debate en diversos foros internacionales. Ese debate ha sido especialmente intenso en el seno del Consejo de Europa, y el esfuerzo llevado a cabo ha cristalizado en la aprobación del Convenio para la protección de los derechos del hombre y de la dignidad del ser humano en relación con las aplicaciones de la biología y la medicina, abierto a la firma en Oviedo el 4 de abril de 1997 (también denominado de manera abreviada Convenio de Asturias o Convenio de Oviedo y que en adelante se aludirá como CDHB)5. Page 383
Pese a haberse gestado en el seno del Consejo de Europa, y por tanto inicialmente limitado a su ámbito geográfico, el Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina, tiene vocación universal, como advierte el hecho de que esté abierto a la firma de cualquier Estado del mundo (art. 34 Convenio), y aspira a fijar un nivel mínimo de protección de los derechos humanos frente al uso, o al más bien, a los posibles abusos de la genética y la medicina, tratando de evitar que la desregulación de la materia en algunos Estados dé origen a la formación de paraísos para la impune realización de manipulaciones genéticas espurias o tráfico de material biológico humano, atentatorias contra los más básicos derechos humanos6. La fijación de un posicionamiento único contrario a tales violaciones cobra vital importancia en un mundo globalizado caracterizado, entre otros rasgos, por la convergencia varias tendencias independientes pero interrelacionadas como son: el avance de la tecnología, muy en especial, de la información, la crisis económica tanto del capitalismo como del estatismo y el surgimiento de nuevos movimientos sociales, que están en la base de la sociedad red con una nueva economía global, basada en la información y una nueva cultura de la «virtualidad real»7. En tales condiciones, la facilidad con la que se podría evitar el control de tales actividades con sólo ubicarlas en un territorio carente de regulación al respecto reclama el esfuerzo por parte de los Estados para dotar de una respuesta uniforme a esas posibles vulneraciones, y en ese aspecto el Convenio europeo marca un punto de partida insoslayable8.
El Convenio trata una serie de cuestiones relacionadas con la práctica de la medicina como son el consentimiento informado, la protección de la intimidad de los pacientes y el derecho a la información, el genoma humano, la investigación científica, la extracción de órganos y tejidos de donantes vivos destinados al trasplante y la prohibición de lucro por la utilización del cuerpo humano. En su texto fija los contenidos mínimos, que se consideran indispensables conforme al respeto que la dignidad humana merece, no obstante, deja abierto el desarrollo de cuestiones de especial interés relacionadas con la biomedicina a través de protocolos anexos al Convenio. La importancia de los transplantes de órganos, como terapia sustitutiva para el tratamiento de enfermedades que no encuentran un tratamiento más satisfactorio por otros medios menos drásticos, así como las dificultades que puede tener la obtención de órganos humanos aptos para trasplante observando las garantías necesarias para la persona del donante, han llevado a la elaboración de un Protocolo adicional a la Convención sobre derechos del hombre y la biomedicina relativo al trasplante de órganos y tejidos de origen humano, aprobado en Estrasburgo el 24 de enero de 2002 (en adelante Protocolo). En él se desarrolla de manera más Page 384 extensa y precisa todo lo relacionado con el trasplante de órganos siguiendo las líneas básicas sobre la materia establecidas en los artículos 19, 20 y 21 del Convenio9.
En un acercamiento al objeto de este trabajo, la técnica de los trasplantes, consistente en trasladar un órgano (o tejido) desde un organismo donante a otro receptor, para sustituir en éste al que está enfermo o inútil. En ella se ven necesariamente implicadas dos personas, cuando tal operación tiene lugar desde un organismo vivo a otro, esto es, cuando el transplante tiene lugar entre dos personas vivas10.
Desde la perspectiva de los pacientes y del tratamiento que se considera más acorde con su dignidad humana, se ha consolidado en nuestro entorno cultural el principio de autonomía de paciente, como idea rectora de la relación entre el médico y el enfermo superando una concepción paternalista de la actuación médica, que dejaba al enfermo a merced del profesional, sin apenas atención a su criterio personal expresivo en último término de su libertad en cuanto ser humano11. Instrumental al ejercicio de la autonomía del paciente es la regulación del consentimiento informado, en cuanto requisito necesario para autorizar la realización de cualquier tratamiento y que pasa a integrar uno de los rasgos que caracterizan la correcta práctica médica12. La libertad de decisión del paciente, plasmada en el consentimiento informado, se ha reconocido al máximo nivel en el art. II-63 2. a) del Tratado para la aprobación de una Constitución para Europa, como un aspecto integrado en el derecho a la integridad de la persona. La realización de un transplante, Page 385 en cuanto intervención quirúrgica de considerable entidad, está sujeta a la prestación de consentimiento por el receptor del órgano previa información de todas las posibles consecuencias y efectos de tal operación. El trasplante es un acto médico sujeto al consentimiento con las características del art. 5 del Convenio.
Desde la perspectiva del donante de órganos para transplante, también se exige la observancia de una forma de proceder que asegure tanto la libertad de decidir sobre el acto de la donación, como su gratuidad y la ausencia de especiales riesgos para su salud como consecuencia de tal acto, que vienen a definir lo que se considera el tratamiento acorde a la dignidad de la persona en tal situación. A los requisitos necesarios para la extracción de órganos y de tejidos de donantes vivos para trasplantes se dedica el capítulo VI del CDHB, arts. 19 y 20, prohibiéndose la obtención de lucro por el uso de partes del cuerpo en el art. 21 del CDHB.
El trasplante de órganos o tejidos del cuerpo humano se presenta como la única solución posible para determinadas enfermedades, para lo cual es necesario contar con la disponibilidad de un donante idóneo compatible con el receptor. Esa...
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