Técnicas alternativas de resolución de controversias en el ámbito regulatorio
| Autor | Fernando López Ramón |
| Páginas | 549-559 |
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Como es sabido, no es posible aplicar directamente el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, hoy reproducido en el artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para sustituir los recursos de alzada y reposición por procedimientos de negociación, conciliación, mediación y arbitraje (las denominadas fórmulas alternativas de resolución de controversias, o Alternative Dispute Resolution –ADR–), pues debe estarse a la legislación sectorial para su puesta en práctica2. Mientras que las ADR se vienen implantando con naturalidad en el ámbito jurídico privado con éxito relativo3, en el ámbito jurídico administrativo lo han hecho muy limitadamente; salvo el denominado arbitraje institucional4, que motiva buena parte de las ponencias de este Congreso, las ADR han cobrado vida sobre todo cuando las Administraciones Públicas huyen de su derecho específico para actuar bajo el régimen de derecho privado, así como cuando ejercen funciones arbitrales, tal como la legislación sectorial atribuye ampliamente ahora a la CNMC5.
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Se ha venido así incumpliendo el mandato contenido en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que no ha derogado la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, de remitir un proyecto de ley para regular esos procedimientos sustitutivos de los recursos de alzada y de reposición. Políticamente, el interés por estas técnicas ha venido normalmente desde la oposición parlamentaria6o como promesas electorales, de momento de complicado cumplimiento7. No obstante, desde el propio Consejo de Europa se ha abogado con rotundidad pero con prudencia a favor de estas técnicas en los conflictos entre autoridades administrativas y ciudadanos8.
Conceptualmente la puesta en práctica de estas técnicas es compleja; se puede así oponer que el interés general que defiende la Administración Pública no puede ser concretado por particulares o por un tercero no integrado en la organización administrativa o el Poder Judicial9, que estaría ejercitando una
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misión constitucional que no le corresponde (artículo 103 CE)10. Además, supondría abandonar la autotutela como privilegio administrativo por excelencia, al aproximar posiciones por un tercero desde una posición colaborativa entre las partes y no desde la declaración válida en Derecho. En fin, el régimen jurídico administrativo casa también mal con esas instituciones debido a que la controversia debe girar sobre elementos de carácter dispositivo para las partes11, que debe ser concretado en cada caso en atención al tipo de relación existente entre las Administraciones Públicas y los ciudadanos, y todo ello sin perjuicio de los obstáculos existentes con respecto a cada técnica12.
Sin embargo, la Administración Pública no tiene prohibido negociar con los ciudadanos; al contrario, la legislación y práctica administrativa confirman que es algo habitual. Como es conocido, el artículo 88 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, contempla la posibilidad de alcanzar acuerdos convencionales, que mantiene también la Ley 39/2015, de 1 de octubre (artículo 86); esta Ley incluso la amplía e incluye la finalización convencional en materia de responsabilidad civil con ocasión de la comisión de infracciones administrativas (artículo 91) o de la propia Administración por daño (artículo 92). En fin, la finalización negociada de una controversia entre Administración Pública y ciudadanos está también prevista en la propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al menos indirectamente a través del allanamiento, el reconocimiento de las pretensiones en vía administrativa o la conciliación (artículos 75-77)13.
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Es así incuestionable que, sin perjuicio de la debida distinción de cada institución, cuando estos mecanismos funcionan dentro del marco legal contribuyen a alcanzar el interés general, solo que de forma conjunta entre Administración Pública y ciudadanos14.
La idoneidad de las ADR ha sido invocada para determinados ámbitos a la luz de la experiencia comparada (contratos, obras públicas, gestión patrimonial), en aquellos en que existe una elevada dependencia de la ciencia o de la técnica o, en fin, cuando la Administración goza en el ejercicio de sus potestades de elevada discrecionalidad15. Esta compenetración de objetivos es especialmente perseguida en ámbitos elevadamente especializados y, a la vez, muy sensibles a injerencias de tipo político, pero que por ser estratégicos no pueden ser ignorados por el Estado. Por ello, la Administración desarrolla una labor tuitiva de los procesos sociales, pero sin inmiscuirse en ellos activamente, reglamentando la actividad de los ciudadanos para alcanzar metas de interés ge-
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neral16y garantizando así además la eficacia de su actuación17. Esto es, como el lector ha podido rápidamente identificar, los distintos ámbitos en que las Administraciones Independientes actúan. A continuación nos vamos a centrar en la CNMC18, conscientes de que dejamos al margen el sector financiero y resto de ámbitos en que actúan este tipo de entes.
Dentro del ámbito competencial referido a defensa de la competencia, la legislación contempla la finalización de procedimientos por vía convencional, incluso en materia sancionadora19. Sin embargo, no se puede ir más allá, y mucho menos en vía de recurso, porque las resoluciones del Consejo agotan la vía administrativa20, y no cabe plantear ninguno en esa vía (artículo 48 LDC)21.
Si repasamos la legislación sectorial regulatoria el resultado es el mismo, quizá aún más frustrante: no se prevén fórmulas negociadas en el ejercicio de potestades administrativas y mucho menos de ADR en vía de recurso administrativo en la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones; Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual; Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal; Leyes 48/1960, de 21 de julio de Navegación Aérea y 21/2003, de 7 de julio de Seguridad Aérea, y Ley 38/2015, de 29 de septiembre del Sector Ferroviario.
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Este modelo de finalización de la vía administrativa ha sido tradicionalmente considerado una garantía de independencia funcional. Sin embargo, cabe preguntarse si en la actualidad los derechos de los ciudadanos quedan salvaguardados teniendo en cuenta que la pretendida neutralidad de las Administraciones Independientes ha traído como consecuencia una menor intensidad del control jurisdiccional; así, a la vez que se ha pretendido garantizar la lógica del mercado como elemento destacado de interés general, ha aumentado la libertad de la Administración económica para actuar, pues el control jurisdiccional no es plenamente eficaz a consecuencia de la denominada deferencia hacia el regulador, esto es, la presunción de que sus actos se ajustan a parámetros estrictamente técnicos y conforme conocimientos cualificados de los que carece la propia autoridad judicial22.
La cuestión es si la implantación de ADR en vía de recurso en el ámbito de la regulación económica coadyuvaría a reducir esa práctica jurisdiccional que implica a su vez una disminución de los derechos de los ciudadanos frente a la Administración económica. Al menos los ciudadanos, y en concreto las empresas en defensa de su libertad de ejercicio, tendrían la posibilidad de que alguien con conocimientos especializados tratara de aproximar posturas e incluso aportar soluciones fundamentadas en criterios igualmente técnicos. En tal sentido, suele afirmarse incluso que las soluciones adoptadas en el curso de ADR son mucho más satisfactorias para las partes implicadas, sobre todo cuando van a continuar teniendo una...
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