STS, 10 de Diciembre de 2008

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que, copiada literalmente, dice: "FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo nº 457/01, promovido contra la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC) a la que se contrae la presente litis, por hallarse ajustada a Derecho; sin hacer especial condena en costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de Milpins S.L., se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiendo las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por la entidad recurrente se formalizó el recurso, suplicando sentencia que "case y anule la sentencia recurrida y resuelva de conformidad con la súplica del escrito de demanda, anulando la resolución del TEARC, acordando conceder la suspensión solicitada y reconociendo el derecho del recurrente al resarcimiento de los costes en que haya incurrido para obtener la suspensión de la liquidación derivada del Acuerdo por el que se declara la existencia de fraude de ley tributario."

Conferido traslado al Abogado del Estado para la formalización de la oposición, interesó sentencia desestimatoria, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 3 de diciembre de 2008, en esa fecha tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, Magistrado de la Sala

Para la mejor comprensión de los motivos casacionales conviene recordar los siguientes antecedentes:

A.- En fecha de 23 de marzo de 2000, el representante de la sociedad Enrique Bernat F, S.A. presentó reclamación económico- administrativa impugnando la desestimación, por el Delegado Provincial de la AEAT en Barcelona, del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de Declaración de Fraude de Ley de fecha 28 de octubre de 1999, dictado por el citado Delegado por la transmisión de un inmueble en Barcelona, solicitando simultáneamente su suspensión al amparo del art. 77 del R.D. 391/1996, a cuyos efectos manifestaba la existencia de múltiples irregularidades en la actuación seguida por la Administración, determinantes de la nulidad de pleno derecho del acuerdo impugnado, (prescripción del derecho de la A.E.A.T. para determinar la deuda tributaria; incompetencia manifiesta por razón de la materia respecto del funcionario que había dictado el acto impugnado; falta de regulación y desarrollo del "expediente especial" que, en cuanto al fraude de ley tributaria, prevé el art. 24 de la Ley General Tributaria ; y finalmente, la arbitrariedad en que incurre el Acto impugnado), aportando diversa documentación en orden acreditar las referidas irregularidades acaecidas durante la instrucción del pertinente expediente administrativo.

B.- El TEAR de Cataluña, por acuerdo de 15 de enero de 2001, decidió no admitir a trámite la solicitud de suspensión, al no haber alegado ni aportado el representante de la sociedad documentación alguna tendente a acreditar, ni quiera indiciariamente, los perjuicios de difícil reparación que ocasionaría su ejecución.

En cuanto a las irregularidades alegadas argumenta que éstas no pueden servir de fundamento para la suspensión solicitada, no sólo por tener que ventilarse con el fondo del asunto, sino por no haber quedado claramente acreditada una apariencia de buen derecho con lo que ponderar los posibles daños que la ejecución podría causar.

C.- Disconforme con tal resolución, la entidad interesada formuló recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Cataluña, quien por sentencia de fecha 21 de octubre de 2005, desestimó el recurso.

La sentencia viene a considerar que la suspensión sin garantías, que es en definitiva lo que se pretende, exige efectivamente una situación patrimonial y de empleo que impida la prestación de cualquier garantía, que no consta acreditada, sin que las alegaciones referentes a la existencia de defectos en las actuaciones sea suficiente a los efectos pretendidos, por afectar las mismas al fondo de la cuestión a dilucidar en vía económico-administrativa, no dándose tampoco las circunstancias para acoger la pretensión formulada por aplicación de la doctrina de la nulidad de pleno derecho o de la apariencia de buen derecho, al ser preciso que la causa de nulidad invocada sea "absolutamente ostensible, patente, manifiesta, evidente a todas luces", lo que no ocurre en el caso.

La representación de la entidad recurrente fundamenta el recurso de casación en base a cuatro motivos.

1. - Al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJCA aduce la infracción del artículo 77.1 del RD 391/96, de 1 de marzo, por cuanto la sentencia no resolvió de acuerdo con el contenido de dicho precepto, previsto para la suspensión de actos administrativos que no tienen por objeto una deuda tributaria, al exigir la justificación de la imposibilidad de prestar garantía, requisito no señalado por los artículos 76.6 y 77 del RD citado.

2. - Al amparo de las letras c) y d) del artículo 88.1, por falta de congruencia de la sentencia por cuanto resuelve cosas distintas o de modo distinto al planteado por las partes, por infracción del artículo 218 LEC y de la jurisprudencia aplicable sobre motivación de las sentencias. En concreto sostiene que la sentencia no se pronunció sobre la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación y sí sobre la falta de aportación de garantías, siendo así que la suspensión fue solicitada en relación con un acto sin contenido económico y, por ello, no sujeto a prestación de garantía.

3. - Al amparo de la letra d) del art. 88.1 LJ, por infracción de las normas de valoración de la prueba y de la jurisprudencia aplicable, en relación con las alegaciones sobre los perjuicios de difícil o imposible reparación que del acto pudieran derivarse y las alegadas causas de nulidad de pleno derecho del citado acto.

4. - Al amparo de la letra c) del art. 88.1 de la LJ, por infracción del artículo 120.3 de la Constitución, art. 248 LOPJ y art. 209 LEC, por falta de motivación de la sentencia, respecto a los alegados defectos de tramitación en que incurrió el acto recurrido.

Debemos comenzar por el examen de los motivos segundo y cuarto, en cuanto se amparan en la letra c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, que alude al quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Se alega, en el segundo de los motivos que la sentencia incurre en incongruencia porque principalmente se basa para denegar la suspensión en la ausencia de alegaciones sobre garantías, cuestión no planteada ni aplicable al caso, omitiendo, en cambio, toda referencia sobre la existencia de perjuicios de difícil o imposible reparación. Por su parte, en el cuarto se aduce la falta de motivación de las sentencias por las circunstancias que se reseñan en el motivo segundo, y por la insuficiente respuesta que da la Sala respecto a los defectos de tramitación, en cuanto no comenta los argumentos aducidos por la parte.

Se incurre en incongruencia, tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda -incongruencia omisiva o por defecto- como cuando resuelve ultra petita partium [más allá de las peticiones de las partes] sobre pretensiones no formuladas -incongruencia positiva o por exceso-; y, en fin, cuando se pronuncia extra petita partium [fuera de las peticiones de las partes] sobre cuestiones diferentes a las planteadas -incongruencia mixta o por desviación- (entre otras mucha s, sentencias del Tribunal Supremo 18 de noviembre de 1998 y 4 de abril de 2002 ).

Por otra parte, la congruencia exigida por los preceptos cuya vulneración se denuncia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991, 3 de julio de 1991, 27 de septiembre de 1991, 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000, entre otras muchas). El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1991, 18 de octubre de 1991 y 25 de junio de 1996 ). Pero la falta de consideración, expresa o tácita, en la sentencia, de alguno de los motivos de nulidad -de suficiente entidad y sustantividad- esgrimidos por la parte recurrente puede ser también determinante en este orden jurisdiccional de la incongruencia de la sentencia (v. gr., sentencia de 8 de abril de 1996 ).

En la misma línea se encuentra la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencias 177/1985, de 18 de diciembre, 28/1987, de 5 de marzo, 28/2002, de 11 de febrero, 33/2002, 39/2003, de 27 de febrero, y 44/2008 de 10 de marzo.

En esta última el Tribunal Constitucional señala <>. Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva, según se señala en la citada sentencia, <>.

Esto sentado, en modo alguno puede tacharse a la sentencia de incongruente ni de inmotivada.

Es cierto que la sentencia se refiere, para desestimar el recurso, a la ausencia de alegaciones sobre las garantías precisas, cuanto esta cuestión no era relevante, tratándose de la aplicación del art. 77 del Reglamento en que se apoyó la petición de suspensión; ahora bien, no lo es menos que este argumento no fue el único dado por la Sala, ya que habiendo centrado los perjuicios la parte actora en la existencia de cuatro motivos de nulidad, resuelve la pretensión de la actora, a saber la nulidad de la resolución del TEARC impugnada, en sentido desestimatorio, por considerar que las supuestas irregularidades aducidas no constituyen tema de fondo a dilucidar en la pieza separada de la reclamación interpuesta.

Tampoco puede considerarse insuficiente la respuesta dada por la Sala a los defectos de tramitación, desde el momento que concluye que las cuestiones planteadas no podían ser examinadas en la pieza de suspensión, por no concurrir los requisitos que la jurisprudencia exigía para ello.

Por lo que respecta a los motivos primero y tercero procede también un examen conjunto de los mismos, dada su interrelación.

Es cierto que la entidad solicitó, ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Cataluña, la suspensión del acto impugnado, al amparo del art. 77 del Real Decreto 391/1996, de 1 de marzo de 1996, por el que se aprobó el Reglamento del Procedimiento en las Reclamaciones Económico-Administrativas, que se refería a suspensiones de otros actos administrativos sin contenido económico, precepto que disponía que "el Tribunal competente... podrá ordenar la suspensión de su ejecución cuando así lo solicite el interesado y justifique que su ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación".

Asimismo debe compartirse el criterio de la recurrente de que en estos casos, aunque el apartado dos del referido precepto se remitía en cuanto a la tramitación y resolución del procedimiento a lo señalado en el artículo anterior, que contemplaba la suspensión de los actos de contenido económico, no constituía presupuesto para decretar la suspensión la prestación de garantías o la justificación de la imposibilidad de ofrecerlas, por lo que la referencia de la sentencia a que "las alegaciones contenidas en el escrito de demanda no se extienden al cumplimiento de los otros dos presupuestos o requisitos de la suspensión del art. 76 REPREA, reseñados en la resolución impugnada, esto es, la imposibilidad de prestar una de las garantías típicas que dan lugar a la suspensión automática y el ofrecimiento de otras garantías alternativas, o, en su caso, la imposibilidad de ofrecerlas. La suspensión sin garantías, que es en definitiva lo que se pretende, exige efectivamente una situación patrimonial y de empleo que impide la prestación de cualquier garantía, que aquí no consta acreditada", no resultaba suficiente para desestimar el recurso jurisdiccional interpuesto.

Ahora bien, todo ello no puede determinar que la sentencia sea casada por tales imprecisiones, ya que la primera argumentación se complementa con otra sobre la improcedencia de acoger los motivos de impugnación alegados.

En la demanda, la recurrente invocó la aplicación del art. 77 del Real Decreto 391/1996, entendiendo que el precepto coincidía con el contenido del antiguo art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956, que había sido interpretado por la jurisprudencia en sentido amplio, en cuanto trasladó al ámbito jurisdiccional la causa de suspensión prevista en el artículo 111.2b de la Ley 30/1992, esto es, causas de nulidad de pleno derecho, considerando también como supuesto habilitante de la suspensión de actos administrativos en vía contenciosa la existencia de apariencia de buen derecho.

A juicio de la recurrente el TEARC no siguió esta línea doctrinal, al limitarse a decir que "no se alegaba ni aportaba documentación alguna tendente a acreditar siquiera indiciariamente los perjuicios de difícil reparación que ocasionaría su ejecución". Para la parte, cuanto se trataba de un acto que no tiene por objeto una deuda tributaria los perjuicios de difícil reparación se han de medir necesariamente en términos de violación de derechos fundamentales, ya que ninguna incidencia patrimonial puede ser alegada. Por ello insistía en que las numerosas irregularidades cometidas por la Administración antes y después del acuerdo declarando la existencia de fraude de Ley eran suficientes para acreditar la apariencia de buen derecho a efectos de la suspensión interesada que evitaría la práctica de una liquidación que podía venir afectada de numerosas causas de nulidad. Concretamente citaba como motivos de la suspensión la incompetencia del Delegado de la Agencia Tributaria para adoptar el acuerdo de declaración de fraude de ley, la imposibilidad de proceder a liquidar la deuda tributaria resultante de un acto de declaración de fraude de ley hasta que sea firme, la prescripción del derecho de la Administración a liquidar y la arbitrariedad en que incurrió, a su parecer, el Acuerdo declarando el fraude, en cuanto viene a aplicar la teoría del levantamiento del velo disfrazado del expediente de fraude de ley.

Pues bien, estas alegaciones recibieron una respuesta global en la sentencia impugnada rechazando la aplicación de la doctrina de la nulidad de pleno derecho o de la apariencia de buen derecho, ante las cautelas que exigía la jurisprudencia en la resolución de los recursos respecto a las piezas de suspensión, en cuanto implicaba una invitación, más o menos velada a entrar en el fondo, en una pieza sin las garantías alegatorias y probatorias, señalando que para la apreciación de la causa de nulidad era preciso una serie de circunstancias que no concurrían en el caso.

Esta última fundamentación de la sentencia impugnada es compartida por la Sala, ya que no puede invocarse el "fumus boni iuris" para la concesión de la suspensión, pues sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la suspensión, debiendo estarse a la doctrina más reciente de esta Sala que limita la apariencia de buen derecho a los supuestos de nulidad de pleno derecho, si es manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución, de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto y de existencia de un criterio jurisprudencial reiterado frente al que la Administración opone cierta existencia, al no ser el incidente de suspensión (ya sea en vía económico-administrativa, ya sea en la judicial), cauce idóneo para resolver sobre la cuestión de fondo del debate que, necesariamente ha de abordarse y resolverse en sentencia (sentencias de 18 de diciembre de 2003 y 7 de julio de 2004, entre otras).

Resulta patenta que estos supuestos no coinciden con los motivos de suspensión alegados por la recurrente, pues la supuesta incompetencia del Delegado de la Agencia no puede entenderse manifiesta en principio, al considerar el art. 62.1 de la Ley 30/92 la nulidad de pleno derecho de los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio.

Por otra parte, la tesis sustentada por la recurrente de que la declaración de fraude no debe ejecutarse hasta su firmeza carece de cobertura legal, ya que el acto de declaración de fraude de ley, no obstante su peculiar naturaleza, una vez derogado el procedimiento especial del Real Decreto 1919/1979, de 29 de junio por el Real Decreto 803/93, de 28 de mayo, aparece como todos los actos administrativos revestido de una apariencia jurídica de legalidad "iuris tantum" que determina su ejecutividad y traslada la carga de la prueba de la procedencia de la suspensión a quien la solicita, y ello aunque la resolución declarativa de haberse actuado en fraude de ley fuera susceptible de ser impugnada automáticamente, lo que no ocurre en la actualidad, según la nueva Ley General Tributaria, art. 159, al establecer que el informe de la Comisión Consultiva y los demás actos del procedimiento no son susceptibles de recurso, sin perjuicio de la posibilidad de discutir la procedencia de la declaración de fraude con ocasión de los recursos interpuestos contra los actos y liquidaciones resultantes de la comprobación.

Tampoco la invocación de existencia de prescripción era causa de nulidad de pleno derecho, y por lo que respecta a la alegada arbitrariedad obviamente esta cuestión sólo puede resolverse al revisarse el fondo.

Por lo expuesto, procede desestimar los motivos primero y tercero invocados, máxime cuando difícilmente puede apreciarse que la ejecución de acto acarrease perjuicios de difícil o imposible reparación a la parte, cuando puede instar y obtener la suspensión si la Administración decide practicar liquidación.

Por las razones expuestas se está en el caso de desestimar el recurso, con imposición de costas al recurrente, de conformidad con lo que dispone el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional, si bien, en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley en su apartado 3, establecemos el máximo de la cuantía de la minuta del Abogado del Estado en la cantidad de 1.200 euros.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.