STS, 3 de Febrero de 2009

PonenteEDUARDO ESPIN TEMPLADO
ECLIES:TS:2009:515
Número de Recurso3073/2006
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución 3 de Febrero de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de febrero de dos mil nueve

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 3.073/2.006, interpuesto por EUROPA FERRYS, S.A., representada por el Procurador D. José Manuel Villasante García, contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 7 de abril de 2.006 en el recurso contencioso-administrativo número 483/2.003, sobre expediente sancionador en materia de defensa de la competencia (nº 543/02 del Tribunal de Defensa de la Competencia).

Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 7 de abril de 2.006, desestimatoria del recurso promovido por Europa Ferrys, S.A. contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 13 de junio de 2.003 (expediente sancionador 543/02 de dicho órgano y 2172/00 del Servicio de Defensa de la Competencia). Dicha resolución declaraba la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1 de la ley de Defensa de la Competencia, consistente en haber fijado concertadamente los precios del servicio de transporte marítimo de pasajeros y de vehículos en la línea Algeciras-Ceuta- Algeciras y de la que son autoras la Compañía Trasmediterránea, S.A. y Buquebús España, S.A. desde el 1 de septiembre de 1.997, y la demandante, además de las dos sociedades anteriores, desde el 30 de mayo de 1.998; asimismo imponía a cada una de dichas empresas una multa de 600.000 euros.

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 12 de mayo de 2.006, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de Europa Ferrys, S.A. ha comparecido en forma en fecha 30 de junio de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, por infracción del artículo 135 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, del artículo 24 de la Constitución y del artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en relación con la jurisprudencia constitucional;

- 2º, por infracción de los artículos 129.2 y 137.1 de la Ley 30/1992 y del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con la jurisprudencia constitucional, y

- 3º, por infracción del artículo 9.3 de la Constitución, de los artículos 131.3 y 138.1 de la ley 30/1992 y del artículo 10.2 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida por no ser conforme a Derecho o, con carácter subsidiario, que acuerde la reducción de la sanción impuesta.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 22 de mayo de 2.007.

CUARTO

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo y confirmando la sentencia recurrida en cuanto declara conforme a Derecho la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 13 de junio de 2.003 impugnada en autos, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

QUINTO

Por providencia de fecha 15 de octubre de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 20 de enero de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPÍN TEMPLADO, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil Europa Ferrys, S.A., impugna la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional el 7 de abril de 2.006, que rechazó su recurso contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 13 de junio de 2.003 en materia de concertación de precios. En dicha resolución se declaraba la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia consistente en haber fijado concertadamente los precios del servicio de transporte marítimo de pasajeros y de vehículos en la línea Algeciras-Ceuta- Algeciras durante determinados períodos de tiempo las empresas Buque Bus España, S.A., Compañía Trasmediterránea, S.A., y la propia actora, imponiéndoles a cada una de ellas una multa de 600.000 euros.

El recurso se formula mediante tres motivos, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En el primer motivo se aduce la infracción de los artículos 135 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), 24 de la Constitución y 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/1985, de 1 de julio ), así como de la jurisprudencia constitucional, en relación con diversas irregularidades del procedimiento administrativo sancionador y con la supuesta incongruencia y falta de motivación de la Sentencia. El segundo motivo se basa en la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia en relación con la aplicación de la prueba por presunciones, con infracción de los artículos 129.2 y 137.1 de la Ley 30/1992, el 24.2 de la Constitución y el 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Finalmente, el tercer motivo se funda en la supuesta violación de los principios de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y de proporcionalidad, con infracción de los artículos 9.3 de la Constitución, 131.3 y 138.1 de la Ley 30/1992 y 10.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio ).

El presente recurso de casación ha sido deliberado de forma conjunta con los interpuestos por las otras dos empresas navieras sancionadas, el 7.280/2.005, entablado por Buque Bus España, S.A., y el 3.978/2.006, formulado por la Compañía Trasmediterránea, S.A. Por dicha circunstancia nos remitiremos en ocasiones a las consideraciones expuestas en dichos recursos.

SEGUNDO

Sobre el primer motivo, relativo a infracciones del procedimiento administrativo sancionador.

En el primer motivo acumula la parte actora indebidamente infracciones jurídicas heterogéneas que debían haber sido formuladas de manera separada. En efecto, por un lado se aducen determinadas irregularidades del procedimiento administrativo sancionador, como lo sería la vulneración del derecho a ser informado de la acusación reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, violación que habría sido reiterada por la propia Sentencia recurrida. Asimismo y en el propio motivo (epígrafe 1.3 del mismo), la parte aduce la vulneración del principio de congruencia por parte de la Sentencia impugnada, así como su deficiente motivación en relación con las cuestiones que se mencionan, que no habrían sido debidamente contestadas.

Pues bien, en cuanto a las quejas relativas al principio de congruencia y a la insuficiente motivación de la Sentencia, las mismas hubieran debido formularse en un motivo acogido al apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, puesto que se trata de alegaciones de violación de las normas reguladoras de la Sentencia. Ello determina que hayan de ser inadmitidas a limine, por la doble razón de de su incorrecta acumulación con otra supuesta infracción en un mismo motivo y por haberse formulado erróneamente al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción.

En lo que respecta a la queja de indeterminación de la imputación tanto en el procedimiento administrativo sancionador como por parte de la propia Sentencia impugnada, el motivo no puede prosperar. Se achaca a la instrucción y a la Sentencia de instancia el no haber identificado correctamente la infracción imputada a las sociedades navieras sancionadas, de forma que en ocasiones se les ha achacado un acuerdo de fijación de precios y otras veces el haber incurrido en una práctica concertada. Sin embargo, no es cierto que se haya producido infracción alguna del principio de defensa ni en vía administrativa ni en vía judicial. En efecto, ni siquiera es preciso examinar detenidamente si en realidad ha existido alguna ambigüedad en la calificación de los hechos como acuerdo o como práctica concertada (por lo demás, en todo momento se ha descrito la conducta como concertación de precios), puesto que en ambos casos se trata de la misma imputación, esto es, una actuación contraria al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia por coordinar de una u otra manera los precios, actuación inducida a partir de una prueba de presunciones. Así, en ambos supuestos la imputación se refiere al mismo comportamiento (concertación de precios) y requería la misma defensa por parte de las empresas navieras: ofrecer una explicación alternativa y convincente de que la fijación de precios había respondido a las respectivas estrategias comerciales, y no a una actuación conjunta, fuese acuerdo formal o práctica concertada. De hecho, así argumentaron las partes, aunque dicha explicación alternativa no haya sido aceptada ni por el Tribunal de Defensa de la Competencia ni por la Sala juzgadora. Lo dicho respecto a la irrelevancia de la supuesta indeterminación denunciada por la recurrente resulta especialmente claro si se tiene en cuanta que la apreciación fáctica del órgano de defensa de la competencia primero y del juzgador después se ha basado en una prueba de presunciones, ya que ésta no permite dilucidar si ha habido acuerdo o práctica concertada: lo que se aprecia, a tenor de la evolución paralela de los precios, es que la fijación de precios no ha sido autónoma por parte de las tres navieras, lo que ya se configura de por sí como una actuación prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

TERCERO

Sobre el segundo motivo, referido al principio de presunción de inocencia y a la prueba de presunciones.

Entiende la actora que no ha quedado acreditada la comisión de la conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia que se le imputa, y que se ha aplicado erradamente la prueba de presunciones. Considera que no se han valorado debidamente los efectos derivados de un sistema de intercambiabilidad, que produce de forma natural una similitud de precios.

La Sentencia había respondido a la análoga argumentación esgrimida en la demanda contencioso administrativa en los siguientes términos:

"TERCERO: Como decíamos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2005, recurso 477/2003, en la que resolvíamos un asunto idéntico al aquí planteado:

"El sustrato fáctico de la resolución impugnada viene constituido por la siguiente relación de "Hechos Probados" expresamente admitidos en la demanda sin objeción alguna que pueda desvirtuarlos:

  1. ) El servicio de transporte marítimo Algeciras-Ceuta-Algeciras ha venido siendo atendido por tres compañías navieras: Transmediterránea, Euroferrys y Buquebús. La línea se distingue por constituir prácticamente el único medio de transporte directo entre Ceuta y la Península, por un lado, y por servir de puente para los miles de ciudadanos magrebíes que trabajan en Europa y van y vuelven de visita a su país de origen, por otro.

  2. ) Transmediterránea opera en la citada línea desde 1917. En 1979 empezó a prestar servicio otra empresa, Isleña de Navegación S.A. (Isnasa). Propiciado por la dirección General de la Marina Mercante, ambas empresas suscribieron el 26 de febrero de 1991 un acuerdo para prestación conjunta de servicio, acuerdo que fue autorizado por Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de diciembre de 1991. Isnasa dejó de operar la línea el 23 de mayo de 1998 (fol. 132, siempre del expediente del Servicio salvo indicación en contrario).

  3. ) Euroferrys comenzó su actividad el 30 de mayo de 1998, coincidiendo prácticamente con el inicio de la temporada alta, en la que tiene lugar la denominada "Operación Paso del Estrecho" (OPE), del 15 de junio al 15 de septiembre de cada año compañías que ya operaban en la línea. Desde el principio se materializó un acuerdo de intercambiabilidad de billetes entre Euroferrys y Transmediterránea, aunque sin suscribir documento alguno al respecto, acuerdo que siguió desarrollándose tras la finalización de la temporada alta. En junio de 1998, Transmediterránea contaba con una cuota del 54,02% y Euroferrys con el 22,73%.

  4. ) Buquebús comenzó a operar en la línea el 1 de septiembre de 1997, con los mismos precios que tenían establecidos sus competidores en ese momento, Transmediterránea e Isnasa, pero no se adhirió al acuerdo de intercambiabilidad de billetes ya existente. Puesto que, según manifiesta la propia naviera, estar al margen del sistema de intercambiabilidad le suponía una clara desventaja competitiva por la lógica preferencia de los clientes por un billete de cualquiera de sus competidores, decidió adherirse al mencionado acuerdo el 1 de abril de 2000, si bien dicho acuerdo no aparece plasmado en un documento. En ese momento la cuota de mercado de Buquebús era del 30-35% y la de Euroferrys del 39%.

  5. ) Constan en el expediente tarifas vigentes para diferentes fechas en las que puede observarse que los precios son prácticamente coincidentes entre las tres navieras (salvo algunas excepciones), no superándose las cinco pesetas de diferencia respecto de las de transmediterránea en la gran mayoría de los casos.

    Como ejemplo, se han tomado los valores correspondientes a las tarifas aplicadas a partir de 01-02-00.

  6. ) La oferta la constituyen las tres empresas ya citadas, que prestan el servicio con buques tipo "ferry" (seis salidas diarias de cada puerto a cargo de Transmediterránea y Euroferrys) y de alta velocidad o "fast ferry" (con 18 salidas diarias de cada puerto, seis por cada naviera). En estos últimos, el precio del pasaje es mayor y cuentan con dos modalidades (clase "turista" y "club", más cara), existiendo todo un abanico de tarifas y descuentos en función de las características de los pasajeros y de los vehículos, partiendo de una diferencia básica: la de ser residente o no en Ceuta. Para los primeros, la Administración establece unas bonificaciones que rebajan el precio en cualquiera de las tarifas. Los buques de alta velocidad transportan más del 90% de los pasajeros y más del 95% de los vehículos.

  7. ) La demanda, cercana a los 2,5 millones de pasajeros y unos 430.000 vehículos (datos año 2000, folio 128, 131 y 141 del expediente administrativo), se estructura, en términos generales, de la siguiente forma (folio 131):

    - 50% de residentes en Ceuta, residentes en ciudades marroquíes aledañas a Ceuta, militares destinados en Ceuta, turismo de compras y viajes de negocios.

    - 50% marroquíes residentes en Europa.

    Existe una fuerte estacionalidad en la demanda, que se concentra sobre todo en los meses de verano (aparte de las vacaciones de Navidad y Semana Santa), cuando se supera el 37% de los viajeros y se llega al 43% de los vehículos transportados (folios 131, 141).

  8. ) Es en estos meses de verano cuando tiene lugar la "Operación Paso del Estrecho" (OPE), del 15 de junio al 15 de septiembre, siendo las fechas de máxima afluencia las coincidentes con los principios y últimos días de mes o de quincenas, y los fines de semana. Según manifiesta la Dirección General de la Marina Mercante -que, al parecer, ha propiciado el consenso entre las navieras apelando a la necesidad de satisfacer los intereses generales-, no en todas las OPEs se ha conseguido que el 100% de las navieras accedieran a la intercambiabilidad.

  9. ) La intercambiabilidad de billetes supone que los usuarios pueden utilizar cualquiera de los buques de cualquiera de las navieras que operan en la línea, con independencia de la compañía en la que hayan adquirido el billete. Ello implica la existencia de un mecanismo que permite la liquidación de ingresos entre las compañías en función de una serie de criterios para atribuir los mimos a cada una de ellas: pasajes vendidos, viajeros y vehículos transportados, trayectos programados y realizados, servicios a bordo, etc. (folios 275, 277 y 281)."

    En la valoración de la prueba hemos de recordar la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 6 de marzo de 2000, recurso 373/93 :

    "En la sentencia de 6 de marzo de 2000 (R-2000/7048) (recurso 373/1993 ) hemos afirmado, reiterando doctrina precedente que:

    "[...] el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

    Hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda."

    Partiendo de los hechos relatados hemos de afirmar la suficiencia de los indicios considerados en la resolución impugnada para acreditar la existencia de un enlace preciso y directo entre el hecho base acreditado -identidad de precios- y la consecuencia -pacto entre las navieras- que permite dar por probada la práctica colusoria sancionada.

    Dicho lo anterior hemos de precisar que un análisis de los hechos a la luz de la sana crítica no ofrece explicación alternativa ante la uniformidad de precios -salvo un comportamiento conscientemente paralelo que igualmente es constitutivo de infracción-, de la asumida por el TDC.

    En lo que hace al derecho de defensa, la recurrente tuvo oportunidad tanto en vía administrativa como ahora en la judicial de conocer las actuaciones y esgrimir las argumentaciones que estimó oportunas, así como proponer prueba. No existe vulneración del derecho de defensa. Tampoco se aprecia en la motivación de la resolución en la que se recogen los elementos jurídicos y fácticos necesarios para justificar la decisión adoptada.

    En cuanto a la confianza legítima hemos de señalar que la pasividad de las autoridades portuarias e incluso la facilitación de la intercambiabilidad de billetes, no genera confianza legítima a los efectos que nos ocupan, pues no son competentes en cuanto a determinar que prácticas sean contrarias a la libre competencia. Por otra parte tampoco se acredita que tal posición de las autoridades portuarias feuese mas allá de los periodos anuales en los que la intercambiabilidad es necesaria y está autorizada.

    Tampoco las decisiones del TDC en asunto que la recurrente afirma semejante es suficiente para generar la confianza legítima en la actora, en primer lugar porque sería necesario una identidad no acreditada, y en segundo lugar porque bien pudo la recurrente solicitar la autorización del TDC para un comportamiento que era evidente que limitaba la libre competencia en los precios, lo cual si hubiese generado esa confianza legítima." (fundamento jurídico tercero)

    Dada la identidad de la queja con la formulada en los otros dos asuntos mencionados al principio, reiteramos ahora las razones expuestas en la Sentencia de esta misma fecha dictada en el recurso 3.978/2.006 (el correspondiente a la Compañía Trasmediterránea), en aplicación de las cuales el motivo debe ser rechazado:

    "SEGUNDO.- Sobre el primer motivo, relativo al principio de presunción de inocencia.

    En el primer motivo la empresa recurrente argumenta que no se ha acreditado que haya existido concertación entre las navieras y sostiene que se ha producido un alineamiento natural de los precios como consecuencia del sistema de intercambio de billetes, auspiciado por la propia Administración. La sanción habría infringido por tanto el principio de presunción de inocencia, que no ha sido desvirtuado, con violación del artículo 24.2 de la Constitución, el 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 192.2 y 137.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

    En relación con la acreditación de la concertación de precios prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, la Sentencia recurrida señala:

    "QUINTO.- Se ha declarado probado, porque constan en el expediente las tarifas vigentes en diferentes fechas, que los precios son prácticamente coincidentes entre las 3 navieras, salvo pequeñas excepciones, y que no se superan las 5 pesetas de diferencia respecto de los precios de la recurrente, en la gran mayoría de los casos. Esta coincidencia y muchas veces identidad de precios, entre las tres navieras, en un período que se extiende desde el 1 de septiembre de 1997, fecha en la que incorpora Buquebús a la línea Algeciras-Ceuta, en la que operaba Transmediterranea, y desde 30 de mayo de 1998, fecha de la incorporación de Euroferrys, hasta el inicio de las actuaciones del SDC en abril de 2000, con cantidades tan repetidas, que incluyen igualdad en muchas subvariedades de tarifas (tarifa general, de menor, militares o tropa, familia numerosa, jubilados, carnet joven, grupo turistas >11 pax., 3ª edad/EGB/Univer, precios para vehículos, motos de más y menos 250 cm³, etc), no puede deberse, según las reglas de la lógica, sino a un acuerdo o concertación de tarifas y precios.

    Expone la recurrente que el TDC no ha dado crédito a los argumentos de las tres navieras sobre la coincidencia de precios, a pesar de que eran razonables y lógicos, pero tal alegación no puede aceptarse, porque el TDC examina con detenimiento las explicaciones sobre la igualdad de precios, alternativas a la concertación, sin acogerlas precisamente por su falta de rigor y convicción. Que los precios del combustible fueran los mismos para las tres navieras, y que también fueran iguales las tarifas portuarias, no quiere decir que sus respectivos costes variables y fijos sean iguales, pues no lo son ni las composiciones de sus flotas, ni las características y antigüedad de sus barcos, sus gastos de personal, financieros, etc. Tampoco pueden tener acogida las razones históricas, al menos desde el año 1996, en que caducó la autorización concedida por el TDC el 11 de diciembre de 1991. El seguimiento del líder tampoco explica la igualdad, porque ya se ha visto que los costes necesariamente eran distintos para las diferentes empresas, y porque tal argumento no es aceptable cuando han existido contactos e intercambios de información entre las empresas, como lo demuestra en el presente caso que existieran acuerdos entre las navieras para la aceptación mutua de billetes fuera del período de las Operaciones de Paso del Estrecho." (fundamento de derecho quinto)

    La argumentación de la sociedad actora se basa exclusivamente en la discrepancia sobre la valoración de los hechos efectuada en la instancia, coincidente con la manifestada por el Tribunal de Defensa de la Competencia. Dicha valoración no puede ser revisada en casación, que está dirigida solamente a revisar la correcta aplicación del derecho. En relación con las quejas análogas formuladas en el recurso de la naviera Buque Bus, hemos señalado en la Sentencia dictada en el asunto 7.280/2.005 :

    "QUINTO.- Sobre los motivos tercero y cuarto del recurso de casación, relativos al principio de presunción de inocencia.

    Sostiene la parte recurrente en el tercer motivo que se ha vulnerado su presunción de inocencia al haber recurrido el Tribunal de Defensa de la Competencia y la Sala de instancia a la prueba de presunciones sin haber realizado ninguna actividad indagatoria de instrucción. La actuación instructora se redujo, se afirma en el motivo, a solicitar a las compañías encausadas los precios que aplicaban y a presumir que la relativa similitud existente se debía a la concertación entre ellas. Entiende la recurrente que es factible recurrir a la prueba de presunciones cuando no sea posible acreditar la infracción de ninguna otra manera, pero no aminorar la carga de la prueba basándose en el fácil recurso de las presunciones. Afirma también que se viene a requerir a las empresas sancionadas la prueba diabólica de acreditar que no han pactado precios, siendo así que sus aplicaciones son rechazadas de plano.

    En el cuarto motivo se funda la infracción de la presunción de inocencia en que no han quedado acreditados íntegramente los hechos base. Así, afirma la sociedad actora que no ha quedado acreditado ni que los precios hayan sido idénticos ni que haya habido simultaneidad en las variaciones, por lo que se ha aplicado inválidamente la prueba de presunciones. En cuanto a lo primero, la sentencia solamente afirma que ha habido precios "prácticamente coincidentes (...) en la mayoría de los casos", lo que supone admitir que no ha habido identidad de precios; en cuanto a lo segundo, en ningún momento se afirma que haya habido simultaneidad en las variaciones.

    La Sentencia recurrida justifica la acreditación de la infracción atribuida a la actora y el empleo de la prueba por presunciones en los siguientes términos:

    "3. El sustrato fáctico de la resolución impugnada viene constituido por la siguiente relación de "Hechos Probados" expresamente admitidos en la demanda sin objeción alguna que pueda desvirtuarlos:

  10. ) El servicio de transporte marítimo Algeciras-Ceuta-Algeciras ha venido siendo atendido por tres compañías navieras: Transmediterránea, Euroferrys y Buquebús. La línea se distingue por constituir prácticamente el único medio de transporte directo entre Ceuta y la Península, por un lado, y por servir de puente para los miles de ciudadanos magrebíes que trabajan en Europa y van y vuelven de visita a su país de origen, por otro.

  11. ) Transmediterránea opera en la citada línea desde 1917. En 1979 empezó a prestar servicio otra empresa, Isleña de Navegación S.A. (Isnasa). Propiciado por la dirección General de la Marina Mercante, ambas empresas suscribieron el 26 de febrero de 1991 un acuerdo para prestación conjunta de servicio, acuerdo que fue autorizado por Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de diciembre de 1991. Isnasa dejó de operar la línea el 23 de mayo de 1998 (fol. 132, siempre del expediente del Servicio salvo indicación en contrario).

  12. ) Euroferrys comenzó su actividad el 30 de mayo de 1998, coincidiendo prácticamente con el inicio de la temporada alta, en la que tiene lugar la denominada "Operación Paso del Estrecho" (OPE), del 15 de junio al 15 de septiembre de cada año compañías que ya operaban en la línea. Desde el principio se materializó un acuerdo de intercambiabilidad de billetes entre Euroferrys y Transmediterránea, aunque sin suscribir documento alguno al respecto, acuerdo que siguió desarrollándose tras la finalización de la temporada alta. En junio de 1998, Transmediterránea contaba con una cuota del 54,02% y Euroferrys con el 22,73%.

  13. ) Buquebús comenzó a operar en la línea el 1 de septiembre de 1997, con los mismos precios que tenían establecidos sus competidores en ese momento, Transmediterránea e Isnasa, pero no se adhirió al acuerdo de intercambiabilidad de billetes ya existente. Puesto que, según manifiesta la propia naviera, estar al margen del sistema de intercambiabilidad le suponía una clara desventaja competitiva por la lógica preferencia de los clientes por un billete de cualquiera de sus competidores, decidió adherirse al mencionado acuerdo el 1 de abril de 2000, si bien dicho acuerdo no aparece plasmado en un documento. En ese momento la cuota de mercado de Buquebús era del 30-35% y la de Euroferrys del 39%.

  14. ) Constan en el expediente tarifas vigentes para diferentes fechas en las que puede observarse que los precios son prácticamente coincidentes entre las tres navieras (salvo algunas excepciones), no superándose las cinco pesetas de diferencia respecto de las de transmediterránea en la gran mayoría de los casos.

    Como ejemplo, se han tomado los valores correspondientes a las tarifas aplicadas a partir de 01-02- 00.

  15. ) La oferta la constituyen las tres empresas ya citadas, que prestan el servicio con buques tipo "ferry" (seis salidas diarias de cada puerto a cargo de Transmediterránea y Euroferrys) y de alta velocidad o "fast ferry" (con 18 salidas diarias de cada puerto, seis por cada naviera). En estos últimos, el precio del pasaje es mayor y cuentan con dos modalidades (clase "turista" y "club", más cara), existiendo todo un abanico de tarifas y descuentos en función de las características de los pasajeros y de los vehículos, partiendo de una diferencia básica: la de ser residente o no en Ceuta. Para los primeros, la Administración establece unas bonificaciones que rebajan el precio en cualquiera de las tarifas. Los buques de alta velocidad transportan más del 90% de los pasajeros y más del 95% de los vehículos.

  16. ) La demanda, cercana a los 2,5 millones de pasajeros y unos 430.000 vehículos (datos año 2000, folio 128, 131 y 141 del expediente administrativo), se estructura, en términos generales, de la siguiente forma (folio 131):

    - 50% de residentes en Ceuta, residentes en ciudades marroquíes aledañas a Ceuta, militares destinados en Ceuta, turismo de compras y viajes de negocios.

    - 50% marroquíes residentes en Europa.

    Existe una fuerte estacionalidad en la demanda, que se concentra sobre todo en los meses de verano (aparte de las vacaciones de Navidad y Semana Santa), cuando se supera el 37% de los viajeros y se llega al 43% de los vehículos transportados (folios 131, 141).

  17. ) Es en estos meses de verano cuando tiene lugar la "Operación Paso del Estrecho" (OPE), del 15 de junio al 15 de septiembre, siendo las fechas de máxima afluencia las coincidentes con los principios y últimos días de mes o de quincenas, y los fines de semana. Según manifiesta la Dirección General de la Marina Mercante -que, al parecer, ha propiciado el consenso entre las navieras apelando a la necesidad de satisfacer los intereses generales-, no en todas las OPEs se ha conseguido que el 100% de las navieras accedieran a la intercambiabilidad.

  18. ) La intercambiabilidad de billetes supone que los usuarios pueden utilizar cualquiera de los buques de cualquiera de las navieras que operan en la línea, con independencia de la compañía en la que hayan adquirido el billete. Ello implica la existencia de un mecanismo que permite la liquidación de ingresos entre las compañías en función de una serie de criterios para atribuir los mimos a cada una de ellas: pasajes vendidos, viajeros y vehículos transportados, trayectos programados y realizados, servicios a bordo, etc. (folios 275, 277 y 281).

    4. Comienza la actora su prolija argumentación impugnatoria por negar la comisión de la infracción que se le imputa que, además, entiende deficientemente concretada en el procedimiento y la resolución impugnada que, a su juicio, se basan en meras presunciones.

    Pero la Sala no puede compartir tales afirmaciones ante la evidencia de unos hechos que se declaran probados por aparecer plenamente acreditados en el expediente tanto por la documentación obrante en el mismo como por el reconocimiento expreso de la propia recurrente, amén del de las otras dos navieras denunciadas.

    En efecto, las tres empresas imputadas admitieron, igualmente, que practicaron los mismos o casi idénticos precios desde que empezaron a prestar servicio en los términos más arriba reseñados, así como la existencia de un acuerdo de intercambio de billetes que se extiende, por lo que aquí interesa y afecta a la recurrente, desde el 1 de abril de 2000 para las tres navieras expedientadas. Ese reconocimiento por parte de las tres empresas implicadas que establecieron practicamente los mismos precios desde que empezaron a operar, junto con el dato plenamente constatado de que los precios practicados son prácticamente coincidentes en distintas fechas, siendo las diferencias entre ellos verdaderamente mínimas, cuando no la mayor parte de las veces idénticas, en los distintos servicios ofrecidos (cinco pesetas de diferencia), tal y como se recoge en el cuadro de tarifas obrante en el expediente, es lo que permite llegar a la conclusión alcanzada en la resolución impugnada de que ha existido una concertación entre las navieras imputadas encaminada a sustituir la competencia por el acuerdo entre competidores, y, en consecuencia, la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ), consistente en haber fijado concertadamente los precios del servicio de transportes marítimos de pasajeros y de vehículos en la línea Algeciras-Ceuta-Algeciras.

    En efecto, en cuanto a la conducta imputada, el artículo 1 LDC prohibe "todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional...", añadiendo en sus diferentes subapartados que se considerarán como tales, "en particular los que consistan en...a) la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio (y) c) el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento [...]".

    Así las cosas no es admisible la censura que la actora dirige al acuerdo impugnado de haber formado su convicción sobre la base de meras presunciones. Muy al contrario la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia se atuvo a los indicios, sólidos, razonados y perfectamente concatenados, según las reglas de la sana lógica de los que inequívocamente, también a juicio de la Sala, se desprende racionalmente que ha existido una concertación entre operadores independientes, de la que se puede concluir la existencia de una práctica tendente a reducir la competencia con la búsqueda deliberada del establecimiento de tarifas iguales, reduciendo la intensidad del juego competitivo entre las partes y facilitando un comportamiento no autónomo al permitir a las empresas regular en cierta medida su actuación comercial teniendo en cuenta la orientación de la del resto.

    Por otra parte, las hipótesis alternativas y las interpretaciones distintas e interesadas sobre los hechos que la demandante formula resultan poco pausibles y razonables. Difícilmente se puede aceptar la explicación tanto de un "lider barométrico" como el argumento de la alta transparencia del mercado cuando, por una parte, ninguna de las empresas tiene suficiente poder de mercado para ocupar dicha posición y, de otra parte, tampoco explican que los precios de la hoy actora y de Euroferrys se formen añadiendo o restando en casi todos los servicios cinco pesetas a los de Transmediterránea, máxime como, se reitera, resulta probado y admitido que las empresas realizaron acuerdos expresos, como sucede con el de aceptación mutua de billetes incluso fuera del período de la Operación Paso del Estrecho, aunque de ellos no exista constancia documental. Tampoco resulta aceptable la explicación dada por la actora de que no cabe competencia en precios, sino sólo en calidad de servicio, máxime si se tiene en cuenta que se trata de la nueva operadora que ha de procurar hacerse un hueco en el mercado compitiendo.

    Por lo demás, esta Sala ha venido ratificando en numerosas ocasiones el procedimiento frecuentemente utilizado por el Tribunal de Defensa de la Competencia cuando en la materia que le es propia acude a la prueba de presunciones para demostrar la existencia de una infracción, fundamentalmente, cuando de conductas colusorias se trata. Y ello en perfecta sintonía con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que igualmente ha sentado ya un sólido criterio sobre las posibilidades y los límites de utilización de la prueba de indicios por el Tribunal de Defensa de la Competencia y, derivadamente, por los órganos jurisdiccionales de instancia que controlan la conformidad a derecho de sus resoluciones sancionadoras.

    Así en la STS de 6 de marzo de 2000 el Tribunal Supremo, reiterando doctrina precedente, afirmaba:

    "Esta Sala ha sentado ya un sólido criterio sobre las posibilidades y los límites de utilización de la prueba de indicios por el Tribunal de Defensa de la Competencia y, derivadamente, por los órganos jurisdiccionales que controlan la conformidad a derecho de sus resoluciones sancionadoras.

    En la sentencia de 6 de marzo de 2000 (R-2000/7048) (recurso 373/1993 ) hemos afirmado, reiterando doctrina precedente que:

    "[...] el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

    Hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda."

    En el caso examinado por la sentencia que parcialmente se acaba de transcribir, al igual que ocurre en el presente, el Tribunal de Defensa de la Competencia basaba su resolución en que el reparto de un determinado mercado resultaba acreditado a partir de una prueba indiciaria que la Sala de instancia consideró suficiente al existir, en definitiva, como en el presente caso acontece, un enlace preciso y directo entre el hecho base acreditado y la consecuencia que conduce a declarar, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la propia resolución que ahora se impugna, que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque el proceso deductivo, según las reglas del criterio humano, realizado en el acto del Tribunal de Defensa de la Competencia, lejos de resultar arbitrario, caprichoso o absurdo, resulta de todo punto razonable, máxime teniendo en cuenta el reconocido paralelismo cuantitativo y temporal de los precios practicados al iniciar el negocio (Folios 116 del Expediente) cuando reconoció paladinamente (antes del Pliego de Cargos) la actora que "eran los mismos que tenía establecidos nuestra competencia".

    En definitiva, esta Sala ha de ratificar la suficiencia de los indicios considerados en la resolución impugnada para acreditar la existencia de un enlace preciso y directo entre el hecho base acreditado -identidad de precios- y la consecuencia -pacto entre las navieras- que permite dar por probada la práctica colusoria sancionada." (fundamentos jurídicos 3 y 4)

    Ambos motivos han de ser rechazados. En lo que respecta al tercer motivo, tiene razón la sociedad actora en que la prueba por presunciones resulta admisible en principio, en defecto o como complemento de pruebas directas, sin que pueda recurrirse a ella sin más como único procedimiento de prueba. Ahora bien, la necesidad o justificación de la prueba por presunciones en cada caso deriva del tipo de infracción y de si las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto hacen razonable y útil la práctica de cualesquiera pruebas directas. En el caso de autos, como en muchos otros en materia de defensa de la competencia, especialmente en materia de acuerdos o prácticas concertadas entre sujetos económicos, es especialmente difícil lograr acreditar de forma directa la existencia de acuerdos, por las lógicas precauciones adoptadas por quienes incurren en conductas expresamente prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ; y, en supuestos como los de conductas conscientemente paralelas, dichas pruebas pueden ser inexistentes por no existir acuerdos formales entre los sujetos afectados. En consecuencia, si el órgano instructor entendió suficiente la constatación de la evolución paralela durante un largo período de tiempo de los precios establecidos por las empresas sancionadas para considerar acreditada la concertación de los mismos, ello no supone por sí mismo que se haya vulnerado el principio de presunción de inocencia por la falta de práctica de otra actividad probatoria. Por lo demás, no parece presumible que la actividad probatoria que la parte sugiere (solicitar documentación contable, colaboración o información de terceros, interrogatorio de empleados de las empresas, solicitud de un estudio pericial sobre posibles explicaciones alternativas) pudiera aportar datos relevantes sobre la existencia de una actuación encaminada a la concertación (reuniones, acuerdos expresos), sino sobre los propios hechos base (la efectiva evolución de los precios durante el período de tiempo examinado) que están ya sobradamente acreditados y que no son disputados por la actora, o sobre la explicación alternativa, que está ya suficientemente argumentada por las partes.

    En cuanto a lo sostenido en el motivo cuarto, tampoco es posible admitir la argumentación de la recurrente. Para acreditar una concertación de precios prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia no es preciso ni la exacta coincidencia de los precios ni la absoluta sincronía en la sucesiva modificación de los mismos. La resolución sancionadora y la Sala de instancia han considerado que esa concertación ha dado como resultado unos precios muy próximos (con diferencias en torno a las cinco pesetas) que han evolucionado de manera paralela, exista o no una plena coincidencia en los cambios ocurridos en los precios de las tres navieras sancionadas y en el momento en que sucedieron. Lo decisivo es que los hechos base -la citada evolución paralela de los precios durante un amplio período de tiempo- sí han sido acreditados y que han sido considerados suficiente prueba para presumir la concertación. Esta Sala considera que dicha valoración de la prueba -que no puede ser revisada en casación en lo que respecta al alcance de la apreciación- ha sido suficiente para considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia y ha sido aplicada de conformidad con los cánones constitucionales sancionados por la jurisprudencia constitucional que la propia parte alega.

SEXTO

Sobre el motivo quinto, relativo al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

En el motivo quinto la parte argumenta en un doble sentido. Por un lado reitera la a su juicio deficiente acreditación de los hechos base, la identidad de precios y la simultaneidad en su variación. Por otro, combate la interpretación errónea que a su juicio dio el Tribunal de Defensa de la Competencia a las afirmaciones de las navieras sancionadas sobre los hechos y sostiene la existencia de una explicación alternativa respecto de la fijación de precios por parte de dichas empresas, la cual respondió, afirma, a una determinada política empresarial.

En lo que respecta a la primera argumentación, es evidente que se trata de una reiteración de lo sostenido en los dos motivos relativos a la alegación de violación de la presunción de inocencia, por lo que queda rechazada con lo dicho en el anterior fundamento de derecho. Por lo que toca a la explicación alternativa ofrecidas, no es sino una discrepancia respecto a la valoración efectuada por la Sala de instancia respecto del material fáctico, los hechos base sobre la proximidad y evolución paralela de los precios de las tres navieras, apreciación de pruebas expuesta en los fundamentos reproducidos ya en el quinto de esta Sentencia y que no puede ser revisada en casación. Así, al ser dichas apreciaciones fácticas razonables y no arbitrarias, estar expresadas de forma motivada y no incurrir en error patente, resultan intangibles en casación según reiterada jurisprudencia sobre la naturaleza del recurso de casación como procedimiento de carácter extraordinario encaminado exclusivamente a la revisión de la recta interpretación y aplicación del derecho.

En consecuencia, no puede prosperar el motivo." (fundamentos de derecho quinto y sexto)

En consideración a todo lo expuesto, debe desestimarse el motivo." (fundamento de derecho segundo)

CUARTO

Sobre el tercer motivo, relativo a los principios de interdicción de la arbitrariedad y de proporcionalidad.

Afirma la parte recurrente que no se ha justificado adecuadamente la cuantía de la multa impuesta, infringiendo el deber de motivación de las sentencia y el principio de proporcionalidad, con vulneración de los artículos 9.3 de la Constitución, 131.3 y 138.1 de la Ley 30/1992 y el 10.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.

La Sentencia impugnada se pronunciaba así en relación con dicha cuestión, con remisión a los términos de la resolución dictada en el recurso 407/2.003, interpuesto por la Naviera Buque Bus España, S.A. contra la misma resolución sancionadora:

"CUARTO: En cuanto a la graduación de la sanción, como decíamos en nuestra sentencia antes citada:

"Pues bien, la resolución impugnada impuso a la hoy actora la multa de 600.000 euros (100.000.000 ptas., aproximadamente) al igual que a las otras dos navieras expedientadas y, frente a lo que en la demanda se alega, en la resolución se da también razón de los criterios que se toman en cuenta para la determinación de la sanción destacando de la resolución los factores que inciden en la determinación cuantitativa de la sanción. Particularmente se destaca la modalidad y alcance de la restricción al decir que la concertación horizontal de precios constituye una de las más graves modalidades de infracción de las normas de defensa de la competencia y, además, el que las tres navieras no tienen competencia directa alguna, puesto que no existe ninguna otra línea marítima regular que una un puerto español del Mediterráneo Sur con Ceuta ni existe otra naviera que cubra la línea Algeciras-Ceuta fuera de los acuerdos considerados prohibidos. Ello pone de relieve que el TDC, dentro de las previsiones legales, ha acotado las circunstancias a tener en cuenta (y que explícitamente ha valorado) para calcular el importe de las multas impuestas.

Además en el presente caso, la multa no se ha impuesto en su grado máximo, ya que éste, según el artículo 10 de la LDC sería el 10% del volumen de ventas, por lo que los 150 millones de pesetas a que alude dicho precepto no operan como límite máximo sino como referencia de una primera escala sancionatoria, criterio este también reiterado por la Sala en supuestos análogos y ratificado por el Tribunal Supremo que, en la citada sentencia (STS de 15 de julio de 2002 ) y en otras, considera conforme con el propio artículo 10 de la Ley 16/1989 la aplicación de aquel coeficiente (lo que aquí no ha sucedido) que permite, en definitiva, que la resolución sancionadora sobrepase el límite ordinario de 150 millones de pesetas utilizando como módulo el 10% del volumen de ventas que en el presente caso se elevó a 14.005.000.000 ptas. (84,18 millones euros).

Desde esta perspectiva, el juicio de proporcionalidad llevado a cabo por la resolución recurrida nos parece adecuado dada la gravedad de la conducta que, en efecto, ha de considerarse de un grado máximo por los efectos que conlleva al suponer realmente la cartelización del negocio para monopolizar el mercado tal y como correctamente resalta la resolución impugnada. Sin olvidar que no siempre es factible cuantificar las sanciones pecuniarias sobre la base única y exclusiva de meros cálculos matemáticos, como pretende la actora, y resulta, en palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo "por el contrario, inevitable otorgar al Tribunal de Defensa de la Competencia un cierto margen de apreciación para fijar el importe de las multas sin vinculaciones aritméticas a parámetros de "dosimetría sancionadora" rigurosamente exigibles".

En definitiva, la Sala considera que el TDC se ajustó al artículo 10 de la Ley 16/1989 en la imposición de la multa impuesta que, por lo tanto, deberá ser confirmada."" (fundamento jurídico cuarto)

Ante la coincidencia substancial de alegaciones basta reiterar las consideraciones expuestas por la Sala en la Sentencia de esta misma fecha dictada en el recurso de casación 3.978/2.006 ya citado antes:

"TERCERO.- Sobre el segundo motivo, relativo al principio de proporcionalidad.

Considera la recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad y de interdicción de la arbitrariedad, con infracción del artículo 131.3 de la Ley 30/1992, en relación con el 9.3 de la Constitución, así como de la jurisprudencia constitucional aplicativa que cita, como consecuencia de la falta de adecuación de la sanción a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción.

En respuesta a la queja sobre proporcionalidad, la Sentencia impugnada había señalado lo siguiente:

"SÉPTIMO.- En cuanto a la graduación de la sanción, la resolución impugnada impuso a la hoy actora la multa de 600.000 euros (100.000.000 pesetas, aproximadamente) al igual que a las otras dos navieras expedientadas y, frente a lo que en la demanda se alega, en la resolución se da también razón de los criterios que se toman en cuenta para la determinación de la sanción destacando de la resolución los factores que inciden en la determinación cuantitativa de la sanción.

Particularmente se destaca la modalidad y alcance de la restricción al decir que la concertación horizontal de precios constituye una de las más graves modalidades de infracción de las normas de defensa de la competencia y, además, el que las tres navieras no tienen competencia directa alguna, puesto que no existe ninguna otra línea marítima regular que una un puerto español del Mediterráneo Sur con Ceuta ni existe otra naviera que cubra la línea Algeciras-Ceuta fuera de los acuerdos considerados prohibidos. Ello pone de relieve que el TDC, dentro de las previsiones legales, ha acotado las circunstancias a tener en cuenta (y que explícitamente ha valorado) para calcular el importe de las multas impuestas.

Además en el presente caso, la multa no se ha impuesto en su grado máximo, ya que éste, según el artículo 10 de la LDC sería el 10% del volumen de ventas, por lo que los 150 millones de pesetas a que alude dicho precepto no operan como límite máximo, criterio este también reiterado por la Sala en supuestos análogos y ratificado por el Tribunal Supremo que, en la sentencia de 15 de julio de 2002 y en otras, considera conforme con el propio artículo 10 de la Ley 16/1989 la aplicación de aquel coeficiente (lo que aquí no ha sucedido) que permite, en definitiva, que la resolución sancionadora sobrepase el límite ordinario de 150 millones de pesetas utilizando como módulo el 10% del volumen de ventas que en el presente caso se elevó a 14.005.000.000 pesetas. (84,18 millones euros).

Desde esta perspectiva, el juicio de proporcionalidad llevado a cabo por la resolución recurrida nos parece adecuado dada la gravedad de la conducta que, en efecto, ha de considerarse de un grado máximo por los efectos que conlleva al suponer realmente la cartelización del negocio para monopolizar el mercado tal y como correctamente resalta la resolución impugnada. Sin olvidar que no siempre es factible cuantificar las sanciones pecuniarias sobre la base única y exclusiva de meros cálculos matemáticos, como pretende la actora, y resulta, en palabras de la citada sentencia del Tribunal Supremo "por el contrario, inevitable otorgar al Tribunal de Defensa de la Competencia un cierto margen de apreciación para fijar el importe de las multas sin vinculaciones aritméticas a parámetros de "dosimetría sancionadora" rigurosamente exigibles".

En definitiva, la Sala considera que el TDC se ajustó al artículo 10 de la Ley 16/1989 en la imposición de la multa impuesta que, por lo tanto, deberá ser confirmada." (fundamento de derecho séptimo)

Frente a lo resuelto por el Tribunal de Defensa de la Competencia y por la Sentencia de instancia la sociedad recurrente entiende que la vulneración denunciada del principio de proporcionalidad ha quedado acreditada por el hecho de que el propio Tribunal de Defensa de la Competencia, en su resolución de 30 de mayo de 2.006 cambió radicalmente de criterio y otorgó una autorización singular a las tres navieras que les permite el intercambio de billetes durante todo el año en el trienio 2.006-2.008. Para la recurrente, esta decisión le da la razón en cuanto a la posición mantenida años antes sobre que la intercambiabilidad de billetes en la línea litigiosa lleva inexorablemente a un alineamiento natural de los precios, consecuencia que, afirma, es expresamente reconocida por la citada resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de mayo de 2.006. Consecuencia de ésta son las resoluciones del Ministerio de Fomento de 27 y 28 de junio y de 12 de julio de 2.006 por las que se impone un sistema de intercambio de billetes coordinación de horarios en la línea afectada y en la de Algeciras-Tánger. Todas estas circunstancias relativas al cambio de opinión del Tribunal de Defensa de la Competencia y a las posteriores resoluciones del Ministerio de Fomento demuestran que la multa impuesta en el expediente de autos es absolutamente desproporcionada, arbitraria e injusta.

El motivo no puede prosperar. Toda la argumentación del motivo se basa en el supuesto cambio de opinión del Tribunal de Defensa de la Competencia, admitiendo con posterioridad a la sanción que se discute la conveniencia de la intercambiabilidad de billetes y la inevitable consecuencia del alineamiento de los precios. Sin embargo, semejante descripción de los hechos no se atiene a la realidad.

En lo que respecta a la intercambiabilidad de los billetes, hay que destacar que ni la resolución sancionadora del Tribunal de Defensa de la Competencia ni la Sentencia recurrida desconocen que ya en el periodo en el que se produce la conducta sancionada existían acuerdos entre las navieras, admitidos por la Administración, sobre intercambiabilidad de billetes en la línea afectada en este litigio, aunque dichos acuerdos estaban limitados a los periodos de operación paso del estrecho. Pese a ello, tanto el Tribunal de Defensa de la Competencia como la Sala de instancia sólo han considerado justificada una autorización de intercambiabilidad en dichos períodos de paso del estrecho, como se explica en el fundamento de derecho sexto de la Sentencia de instancia -que se reproduce más adelante-, y por ello se deniega la autorización singular solicitada por las navieras para todo el año.

En cuanto a las consecuencias anticompetitivas de los acuerdos o autorizaciones de intercambiabilidad de billetes, debe recordarse que tales acuerdos son compatibles con diferencias de precios en función de las estrategias comerciales de las empresas afectadas y de las características de los servicios prestados (mayor o menor calidad o variedad de los mismos), lo que conlleva, en su caso, las correspondientes liquidaciones de las diferencias entre las empresas, tal como recuerda el Tribunal de Defensa de la Competencia en el punto 10 de los hechos probados de su resolución. De esta manera, es perfectamente compatible la admisión o la autorización de acuerdos de intercambiabilidad de billetes y de coordinación de horarios con la existencia de diversidad de tarifas en función de las compañías y embarcaciones.

Es verdad que la citada resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2.006 concede una autorización singular para un sistema de intercambiabilidad en la línea afectada, lo que puede entenderse como un cambio de criterio (de hecho, se formuló un voto particular discrepante). Pero lo relevante es que dicha autorización se otorgó previa modificación del acuerdo para el que se solicitaba autorización en los aspectos que les fueron indicados a las navieras por el Servicio y el Tribunal de Defensa de la Competencia, y en términos que el citado Tribunal entendió suficientes para asegurar el menor impacto posible sobre la competencia entre las citadas navieras (fundamento décimo segundo de la resolución). Muy destacadamente, se contempla la necesaria compensación entre las empresas afectadas, el respeto a la libertad de precios, así como determinadas previsiones destinadas a evitar un alineamiento general de los precios y a compensar la mayor transparencia de precios que implicaría el acuerdo (fundamentos décimo, décimo segundo y décimo tercero).

Así, la citada resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 30 de mayo de 2.006 reconoce los evidentes efectos negativos que sobre la competencia pudiera tener el nuevo sistema -dado que el acuerdo es un acuerdo en principio excluido por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia -, pero adopta medidas para contrarrestarlos, lo que no sucede en el supuesto de la conducta sancionada. Tampoco es verdad, en contra de lo que afirma la recurrente, que el acuerdo admita como inevitable un pleno alineamiento natural de los precios en caso de intercambiabilidad de billetes. Sin duda la competencia entre diversos operadores queda atenuada en los supuestos de intercambiabilidad de billetes, puesto que las diferencias para el usuario a la hora de seleccionar la compañía resultan menores que si cada naviera comercializa su oferta con total independencia, pero ello no quita a que siga habiendo factores diferenciales como lo puede ser el propio precio y la calidad y variedad de servicios proporcionados en la travesía, factores que permiten sustentar la persistencia de competencia entre las operadoras.

En definitiva, debe subrayarse que el Tribunal de Defensa de la Competencia y la Sala juzgadora han apreciado que en el período contemplado por la sanción la paralela evolución de los precios no se debía a un efecto de la intercambiabilidad de los precios -que se limitaba a los períodos de operación paso del estrecho-, sino a una concertación de los mismos.

Finalmente, los acuerdos de la Secretaría de Transportes del Ministerio de Fomento aportados al amparo del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -análogos a los que ya acompañaban al escrito de interposición- únicamente contemplan sistemas de intercambio de billetes para determinados periodos del año de mayor intensidad de tráfico, pero en modo alguno implican la autorización para concertar los precios ni conllevan de manera irremediable un pleno alineamiento natural de los mismos como el que se ha sancionado en el caso de autos.

Por otra parte, en el escrito de la parte en el que se justifica la aportación de dichos documentos, se afirma que los mencionados acuerdos se adoptan ante la terminación por las empresas navieras del acuerdo de intercambiabilidad que fue autorizado por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su resolución de 30 de mayo de 2.003. Pues bien, si el acuerdo autorizado no llegó a ser operativo, dichas resoluciones no suponen una modificación relevante respecto a la situación anterior, en la que ya existían acuerdos de intercambiabilidad y coordinación de precios en los momentos necesarios de paso del estrecho y sin que ello implicase admitir la concertación de precios. En efecto, los acuerdos mencionados del Ministerio de Fomento sólo imponen la obligación de intercambiabilidad de billetes y de coordinación de horarios en los períodos de paso del estrecho, épocas que de una forma u otra han estado siempre acomodados a criterios semejantes. No hay pues, en contra de la forma de presentar los hechos por la actora, tal contradicción entre la sanción que ahora se combate y las autorizaciones posteriores ni éstas evidencian la denunciada desproporción o arbitrariedad de la sanción impuesta. En consecuencia, ha de rechazarse el motivo." (fundamento de derecho tercero)

QUINTO

Conclusión y costas.

El rechazo de los tres motivos conlleva la desestimación del recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, se imponen las costas a la parte que lo ha sostenido.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que NO HA LUGAR y por lo tanto DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por Europa Ferrys, S.A. contra la sentencia de 7 de abril ded 2.006 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 483/2.003. Se imponen las costas de la casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Ledesma Bartret.-Manuel Campos Sánchez-Bordona.-Eduardo Espín Templado.-José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.-Óscar González González.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPIN TEMPLADO, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-María Jesús Pera Bajo.-Firmado.-

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