STS, 24 de Mayo de 2006

La ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), interpuso ante esta Sala, con fecha 28 de febrero de 2005 el recurso contencioso-administrativo núm. 20/2005, contra el Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2005.

En su escrito de demanda, de 6 de junio de 2005, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «que teniendo por presentado este escrito con la documentación que se acompaña, tenga por formalizada la demanda contra el Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2005, y en su día, previos los trámites legales preceptivos, en mérito de lo expuesto dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de los apartados 1 y 2 del artículo 1 del citado Real Decreto , por ser contrarios al principio de suficiencia tarifaria consagrado en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley del Sector Eléctrico .».

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de fecha 7 de julio de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documento que lo acompaña, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente.».

Por providencia de fecha 22 de septiembre de 2005, se tiene por caducado en el trámite de contestación a la demanda a la Entidad Mercantil recurrida SOCIEDAD COOPERATIVA DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA (CIDE).

Por Auto de fecha 7 de octubre de 2005 , se acordó fijar la cuantía del recurso como indeterminada, no recibir el procedimiento a prueba y continuar el procedimiento por el trámite de conclusiones, concediendo a la representación procesal de la recurrente plazo para formular las suyas, lo que evacuó por escrito presentado con fecha 27 de octubre de 2005, suplicando sentencia de conformidad a la suplica del escrito de demanda. Por otrosí solicita como diligencia final la suspensión del plazo para dictar sentencia hasta tanto se practique y publique por la Comisión Nacional de Energía la liquidación definitiva del ejercicio 2005, como medio para acreditar la realidad e importe del déficit de tarifas alegado.

Por diligencias de ordenación de fecha 28 de octubre de 2005, se concede trámite de conclusiones a las partes comparecidas como recurridas [la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la Entidad Mercantil SOCIEDAD COOPERATIVA DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA (CIDE)], evacuando el trámite el Abogado del Estado por escrito presentado el 10 de noviembre de 2005 y suplicando sentencia de conformidad con lo solicitado en su escrito de contestación a la demanda. Por providencia de fecha 22 de noviembre se tiene por decaída en el trámite a la Entidad Mercantil SOCIEDAD COOPERATIVA DE PRODUCTORES Y DISTRIBUIDORES DE ELECTRICIDAD EN ESPAÑA (CIDE).

Por providencia de fecha 31 de enero de 2006 se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2006, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de Sala

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad del artículo 1, apartados 1 y 2 del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2005.

El artículo 1 del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre, establece en su apartado 1 que:

La tarifa media o de referencia para 2005 se incrementa un 1,71% sobre la tarifa media o de referencia de 2004, fijando su valor para 2005 en 7,3304 céntimos de euro/kWh.

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Y, en su apartado 2, refiere:

Las tarifas para la venta de energía eléctrica que aplican las empresas distribuidoras de energía eléctrica y las tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica que aplican las empresas en el año 2005, se aumentan en promedio global conjunto de todas ellas el 1,71% sobre las tarifas que entraron en vigor el día 1 de enero de 2004 en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 1802/2003, de 26 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2004.

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Sobre el marco jurídico aplicable.

Procede en primer término, para abordar adecuadamente el examen de este recurso contencioso- administrativo, exponer el marco jurídico en que se incardina el Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , que está integrado por la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, que en su artículo 17, apartado 2 , establece que anualmente, o cuando circunstancias especiales lo aconsejen, previos los trámites e informes oportunos, el Gobierno, mediante Real Decreto, procederá a la aprobación o modificación de la tarifa media o de referencia.

El régimen jurídico del suministro de electricidad, según dijimos en la sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2002 , que reiteramos en las sentencias de 10 de noviembre de 2003 (R 24/2002) y de 11 de abril de 2006 (R 25/2004 ), ha sufrido una modificación sustancial tras la aprobación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , porque frente al anterior sistema de servicio público de titularidad estatal, desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayoría pública, se tiende en la actual normativa a la liberalización y libre competencia del sector eléctrico, que es plena en la generación y comercialización de la energía, y limitada en su transporte y distribución, monopolio en el que, si bien se generaliza el acceso de terceros a las redes, sin embargo, su retribución continúa siendo fijada administrativamente con el fin de evitar el posible abuso de las posiciones de dominio determinadas por la existencia del principio de red única.

Así se destaca en la Exposición de Motivos de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico analizada, que enuncia los principios rectores del régimen jurídico del Sector Eléctrico cuando señala que se configura "un sistema eléctrico que funcionará bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia, en el que la libre iniciativa empresarial adquirirá el protagonismo que le corresponde. Todo ello sin perjuicio de la necesaria regulación propia de las características de este sector, entre las que destacan la necesidad de coordinación económica y técnica de su funcionamiento".

En relación con la naturaleza jurídica de los Reales Decretos de fijación de la tarifa eléctrica anual, hemos declarado, siguiendo el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2003 (R 12/2002 ), que se reitera en la sentencia de 9 de febrero de 2004 (R 21/2002 ), que pese a la vinculación a la Ley del Sector Eléctrico, no innovan el ordenamiento jurídico puesto que no cubren espacios de carácter sustantivo dejados por la Ley al Gobierno, para que éste los desarrolle y complete.

En este mismo sentido, esta Sala ha reiterado en relación con la fiscalización jurisdiccional de anteriores Reales Decretos de tarifas - sentencias de 20 de marzo de 2002 (R 225/2000), y 2 de diciembre de 2002 (R 158/2001 )-, que el ejercicio de la potestad reglamentaria, en estos supuestos, es "más bien, la aplicación de previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a un marco jurídico ya establecido, el de las tarifas eléctricas, a fin, no de modificarlo, sino de traducirlo para esa anualidad en determinaciones concretas acomodadas a aquellas previsiones y cálculos".

En este marco jurídico, que constituye el parámetro normativo para enjuiciar este recurso contencioso-administrativo, la Entidad actora ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), cuestiona la legalidad del artículo 1, apartados 1 y 2 del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , aduciendo como tesis central de su argumentación para pedir la nulidad de las referidas disposiciones, la vulneración del principio de suficiencia económica de la tarifa, consagrado en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley del Sector Eléctrico , al provocar su aplicación déficit en las Empresas prestadoras del servicio de distribución de energía eléctrica.

Sobre el alcance del control jurisdiccional de los Reales Decretos de establecimiento de la tarifa eléctrica.

Conforme es doctrina reiterada de esta Sala, que se desprende de la sentencia de 9 de febrero de 2004 (R 21/2002 ), dictada en relación con la impugnación del Real Decreto 1483/2001 , que aprueba la tarifa eléctrica para 2002, y de la sentencia de 11 de mayo de 2005 (R 126/2001 ), que enjuicia la legalidad del Real Decreto 3490/2000 , por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2001, cabe recordar que «el recurso directo contra disposiciones generales es un instrumento procesal que tiene como finalidad nuclear depurar del ordenamiento jurídico las normas emanadas de los titulares de la potestad reglamentaria que sean contrarias a derecho, y no tanto resolver acerca de las pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica entre el recurrente singular y la Administración, de modo que aquel recurso pierde su objeto y finalidad cuando, al tiempo de dictar sentencia, la norma reglamentaria ha dejado de producir efectos y ha sido eliminada del propio ordenamiento jurídico, (sentencias de esta Sala de 3 de febrero de 1997, 24 de marzo de 1997, 8 de marzo de 1999 y 23 de noviembre de 1999 y 5 de febrero de 2001 )».

Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que de conformidad con el artículo 106.1 de la Constitución y el artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tiene encomendada la función constitucional de controlar el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno de la Nación, realiza un escrutinio estricto de legalidad de la disposición general en base a fiscalizar la sujeción de la norma a la Constitución y a las Leyes conforme establecen los artículos 51.1 y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , sin extenderse al examen de la eficiencia de la políticas públicas de carácter económico coincidentes en el ejercicio de la potestad discrecional tarifaria, aunque no constituyan elementos separables de la decisión normativa.

La Sala se encuentra, asimismo, vinculada a respetar los límites estructurales subyacentes en la institucionalización del recurso contencioso-administrativo, como proceso de control en abstracto de la disposición administrativa, desde parámetros de juricidad que se modulan en consideración a la complejidad técnica de la materia, y la confluencia de intereses públicos y privados de marcado carácter económico y macroeconómico que inciden en la determinación de las tarifas eléctricas.

La falta de personación asumiendo la condición procesal de parte de organizaciones de consumidores y usuarios y de otras organizaciones e instituciones públicas y privadas afectadas, que tienen la consideración de interesados en el procedimiento de aprobación de la disposición administrativa tarifaria, circunscribe el debate procesal al enjuiciamiento de los motivos de impugnación alegados por la entidad mercantil recurrente, sin que consecuentemente esta Sala pueda introducir, para respetar el principio de congruencia, consideraciones sobre otras pretensiones cuya estimación pudiera perjudicar los derechos e intereses de la actora.

Sobre los motivos de impugnación del artículo 1.1 y 2 del Real Decreto 1802/2003 .

La Asociación recurrente funda la pretensión de nulidad de los apartados 1 y 2 del artículo 1 del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , por ser contrarios al principio de suficiencia económica, consagrado como principio rector del sistema eléctrico en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , y vulnerar la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, al ser manifiestamente insuficiente el incremento de tarifa aprobado, lo que provoca déficit al no cubrir las actividades reguladas los costes del sistema de suministro eléctrico.

Se aduce sustancialmente en la formulación de este único motivo de impugnación que el incremento aprobado del 1,71% de la tarifa media o de referencia sobre la tarifa fijada para 2004 y también del 1,71% de las tarifas para la venta de energía eléctrica que aplican las empresas distribuidoras de energía eléctrica y de las tarifas de acceso a las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, no son suficientes para conjugar los costes en que finalmente el sistema va a incurrir, como se desprende del Informe 7/2004 de la Comisión Nacional de la Energía, que censura la metodología aplicada en la asignación de costes, al ser la subida inferior a la experimentada por las tarifas eléctricas en el año anterior, lo que revela que no se han considerado los indicadores de precios energéticos que han experimentado subidas significativas en ese periodo, derivado del incremento del precio del petróleo.

Se argumenta que el incremento tarifario aprobado es inferior al Índice de Precios al Consumo, que ha sufrido una variación en el periodo 2004-2005 del 3,5%, y del Índice de Precios Industriales, cuya variación ha sido del 5%, y no computa los costes derivados de la entrada en vigor del Protocolo de Kioto, que tuvo su proyección normativa en la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 de agosto , por el que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero y en el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre , por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión, 2005-2007, ni del Real Decreto 1747/2003, de 19 de diciembre , por el que se regulan los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, y del Real Decreto 2351/2004, de 23 de diciembre , por el que se modifica el procedimiento de resolución de restricciones técnicas y otras normas reglamentarias del mercado eléctrico.

Se aduce que la existencia de «déficit tarifario» ha sido reconocida por el legislador con la aprobación de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, cuyo artículo 94 prevé un mecanismo para recuperar linealmente el valor actual neto del déficit de ingresos en la liquidación de las actividades reguladas generado entre el 1 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2002, que ha sido desarrollado por el Gobierno con la aprobación del Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media o de referencia y se modifican algunos artículos del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre , por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

En el escrito de conclusiones, la Asociación recurrente rechaza las alegaciones del Abogado del Estado, expuestas en su escrito de contestación a la demanda, sobre la circunstancia de que se hubiera producido una elevación artificial y con fines puramente especulativos de los precios en el mercado eléctrico contraria al Derecho de la competencia, y asimismo, considera acreditada la existencia de déficit tarifario con la aportación de las liquidaciones de la Comisión Nacional de la Energía correspondientes a los meses precedentes del ejercicio de 2005.

Consideramos adecuado transcribir el contenido del artículo 15 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , invocado por la Entidad Mercantil demandante, como parámetro para enjuiciar la legalidad del artículo 1.1 del Real Decreto 1802/2003 , impugnado, que dispone en su apartado primero:

Las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica serán retribuidas económicamente en la forma dispuesta en la presente Ley con cargo a las tarifas, los peajes y los precios satisfechos

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Y, en su apartado 2, prescribe:

Para la determinación de las tarifas o peajes y precios que deberán satisfacer los consumidores se establecerá reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico

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Este precepto legal institucionaliza el principio de suficiencia económica de la tarifa como principio rector del régimen económico retributivo de las actividades de distribución de energía eléctrica, que se desprende de la cláusula mencionada de "objetividad", en cuanto que las tarifas deberán ser adecuadas para garantizar el equilibrio económico-financiero de las empresas prestadoras del servicio, atendiendo al interés del funcionamiento regular del sector eléctrico, que satisface intereses públicos vinculados al desarrollo de la economía y al bienestar de la colectividad, de modo que permitan compensar los costes derivados de la obligación de asegurar la garantía del suministro de energía eléctrica en condiciones de universalidad, calidad, seguridad y continuidad, y que impone a las Compañías obligaciones de servicio público, y garantizar, asimismo, la protección del derecho de los consumidores al suministro eléctrico en condiciones equitativas, sin ser obstáculo a la iniciativa empresarial que se desenvuelve en este sector sometido a un proceso de liberalización en un marco de libre competencia, que tiene como finalidad conseguir un mercado de la electricidad competitivo, y cuya concreción se atribuye al ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno, en cuya determinación deberá ponderar el complejo núcleo de intereses subyacentes encuadrables en la política económica y social del Estado.

El análisis de la pretensión de nulidad de los apartados 1 y 2 del artículo 1 del Real Decreto 2392/2004 , que radica, según hemos expuesto, en la infracción de los artículos 15, 16 y 17 de la LSE , requiere de un juicio prospectivo complejo sometido a múltiples cuestiones asociadas a la estructura del consumo durante el ejercicio y al comportamiento de las empresas de generación, de transporte, de distribución y comercialización, que, por el carácter de impredecible, al estar sometidos a diversas variables, sobrepasa el enjuiciamiento desde cánones estrictos de juridicidad.

Esta Sala no aprecia que el Gobierno en el ejercicio de la potestad de fijación de la tarifa eléctrica para 2005, no haya justificado los motivos para incrementar la tarifa en un determinado porcentaje del 1,71%, ni que haya vulnerado los principios de razonabilidad o de interdicción de la arbitrariedad, por no garantizar una retribución suficiente de las inversiones necesarias para prestar adecuadamente el servicio de distribución de energía eléctrica.

En efecto, el examen de la Memoria sobre el Real Decreto por el que se establece la tarifa eléctrica para el 2005, elaborada por el Ministerio de Economía, que justifica la revisión de las tarifas para 2005, y en cuyo Anexo se detalla el proceso de cálculo de cada uno de los componentes de costes e ingresos que dan como resultado el establecimiento de la tarifa eléctrica, permite desconsiderar que la tarifa impugnada sea arbitraria o discriminatoria, o que haya seguido una metodología inadecuada en el cálculo de los costes e ingresos con la aplicación de las nuevas tarifas.

En la sentencia de esta Sala d 15 de febrero de 2004 (R 34/2003 ), como reconoce el Abogado del Estado, ya dimos respuesta al núcleo de alegaciones formuladas por la Asociación recurrente UNESA, para sostener la pretensión de nulidad del artículo 1 del Real Decreto 4436/2002, de 27 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para 2003, con base a la siguiente fundamentación, que resulta oportuno reproducir:

Se pretende la nulidad del tal precepto por la vulneración con el mismo de lo dispuesto en los artículos 15 y 16 y 17, todos de la Ley 54/1.997, del Sector Eléctrico , en cuanto en ellos se establece el principio de suficiencia tarifaria de forma que la tarifa quede fijada respetando criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios. Para sostener tal pretensión afirma la recurrente, que la tarifa establecida ni siquiera se adecua a los datos publicados por el propio Instituto Nacional de Estadística sobre el Indice de Precios al Consumo de 2.002, por encima de las previsiones del Gobierno; de forma que teniendo en cuenta la evolución al alza tanto de los demás productos energéticos para el consumo doméstico como de los demás productos y materias primas energéticas, resulta por el contrario que la electricidad es el único producto cuyo precio se ha reducido en relación con ellos, siendo así que mientras el coste de la producción de la energía eléctrica ha seguido una evolución determinada al alza, la tarifa, esto es, la retribución que las empresas perciben por el suministro de energía eléctrica, ha seguido una evolución contraria, a la baja, de suerte que en el período 1.997-2.000 frente a un incremento del Indice de Precios al Consumo del 17,0%, en el mismo período, en términos reales, las tarifas se han reducido un 35,2%. Ello le lleva a sostener que la tarifa fijada es insuficiente, partiendo de los propios datos económicos que la recurrente maneja a través de la información de que dispone, lo que acabará ocasionando que el déficit de ingresos que resulte de cada una de las partidas a que se refiere el artículo 1º del Real Decreto impugnado es muy probable que se vea ampliado a final de 2.003 por una serie de motivos, cuales son los derivados del coste de generación, del de régimen especial, de los déficits anteriores a 2.003, de la retribución de la actividad de distribución, de los costes derivados de la calidad del suministro exigido por diversas normas de las Comunidades Autónomas que no se han tenido en cuenta al fijar la tarifa y de la incorporación de los costes derivados del margen comercial de los distribuidores acogidos a la Disposición Transitoria Undécima de la Ley 54/1.997 . Motivos que luego en su escrito de conclusiones viene en esencia a dejar reducidos a dos, el del reconocimiento del déficit de los años 2.000, 2.001 y 2.002 y el relativo al incremento de costes producido por las exigencias de la normativa aprobada por determinadas Comunidades Autónomas, en cuanto de los demás, pese a la contestación de la defensa de la Administración, se limita a remitirse a lo que hacía referencia en la página de la demanda que citaba, lo que no excusa, desde luego, que se haga alguna consideración para la contestación de los mismos.

Si bien no hay duda de que tanto el artículo 15 de la Ley 54/1.997, del Sector Eléctrico , como la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto Ley 6/2.000, de 23 de Junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios , imponen al titular de la potestad reglamentaria dictar una norma en la que se establezca la retribución de las actividades reguladas del sector eléctrico y se haga con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, tomando en consideración los tipos de interés, la demanda eléctrica y el reparto de eficiencia debida a la competencia y en todo caso que sea suficiente, lo cierto es que no cabe la afirmación, sin más, de que las cuantías fijadas en el artículo 1º del Real Decreto que se impugna, no se ha hecho respetando tales criterios y ello en función de la información que la propia parte recurrente tiene.

Porque tampoco cabe extraer de contexto alguna de las consideraciones que contiene el informe preceptivo, aunque no vinculante, de la Comisión Nacional de la Energía, para de ello concluir, como parece hacerlo la parte, que no se produzca esa adecuación ingresos-costes, de forma que la suma de las tarifas de suministro y de acceso no sea suficiente para satisfacer todos los costes de las actividades eléctricas reguladas. Sobre todo teniendo en cuenta que tal informe en sus conclusiones reitera su parecer favorable a las variaciones tarifarias que se planteaban en la propuesta de Real Decreto "en la medida que se adecua a la alternativa de realizar un ajuste en su retribución a lo largo de los tres próximos años ". Lo que pone de manifiesto que la fijación de las tarifas no se ha producido huérfana de toda motivación y justificación, sino que hay una decisión respaldada por el informe razonado del órgano consultivo de la Administración en la materia, cuyos miembros son nombrados entre personas de reconocida competencia técnica y profesional.

Por ello, todas las alegaciones que en ese sentido hace la recurrente no son bastante a considerar incurso el precepto impugnado en la nulidad que postula; porque todas parten de una falta de ponderación de otros efectos que también han de tenerse en cuenta, tales como la demanda de más energía cuyo aumento produce mayores beneficios, los intereses más bajos para inversiones y, en suma, un conjunto de factores que la parte no toma en consideración y que la Administración sí ha tenido en cuenta; por lo que hay que entender que, en principio, sin prueba en contra alguna y a la vista de la propia conclusión final de la Comisión Nacional de la Energía, el aumento de tarifas que establece el Real Decreto impugnado permite que las actividades destinadas al suministro de la energía eléctrica se realicen a un menor coste y, por tanto, con una mayor eficiencia. Eso sólo dejaría de ser cierto, insistimos, si con el establecimiento de la tarifa en los términos en que lo hace el Real Decreto 1.436/2.002 , no se satisficiera adecuadamente la actividad dedicada al suministro de la energía eléctrica, lo que no resulta de los autos ser del caso. Como tampoco que pueda ser ilegal el apartado 3 del citado artículo 1º, porque en el mismo se establezca una cantidad determinada para los distribuidores acogidos a la Disposición Transitoria Undécima de la Ley 54/1997 por el hecho de que no estén sometidos al sistema de liquidaciones de la Comisión Nacional de la Energía, porque si bien el margen a que responde no es ni un ingreso ni un coste para el sistema, tal como expresa el propio informe de la Comisión Nacional de la Energía, es lo cierto que responde al sistema transitorio de la Ley, sistema que debe ser contemplado en su conjunto y no aisladamente, sin que quepa ir desgajando aspectos del mismo y en tanto en cuanto persista el régimen transitorio sus determinaciones han de ser cumplidas, sin que por ello ese reconocimiento se convierta en un coste permanente del sistema.

Otra de las alegaciones hechas por la parte - una de las dos, como ya dijimos, a que se refiere ya expresamente en conclusiones -, es la relativa a que el incremento de déficit que prevé se agravará por la limitación, esto es, por el establecimiento de un máximo en el artículo 1.6, ya transcrito, del Real Decreto 1436/2002 , por entender que en el artículo 94 de la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social , del que trae causa el reconocimiento de ese déficit como coste no contiene ningún límite, ni ningún máximo, sino que contempla "la anualidad que resulte para recuperar linealmente las cantidades que se deriven de las revisiones", y al fijar el apartado citado un máximo, se establece así una limitación ilegal, nula de pleno derecho.

Sin embargo la lectura detenida del precepto legal no permite llegar a la conclusión a que llega la parte. El artículo 94 citado referido a la "Metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media o de referencia durante el periodo 2003-2010", en su apartado 1, autoriza al Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley 54/1.997 a establecer esa metodología para la determinación de la tarifa, "pudiendo establecer un límite máximo anual al incremento de dicha tarifa" , añadiendo en su apartado 2, que: "A estos efectos - esto es, a los de determinación de la tarifa -, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2010, la determinación de la tarifa media o de referencia deberá tener en cuenta al menos las siguientes previsiones: c) Se incluirá como coste en la tarifa la cuantía correspondiente a la anualidad que resulte para recuperar linealmente las cantidades que se deriven de las revisiones que se establecen en la disposición adicional segunda del Real Decreto 3490/2000, de 29 de diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2001 y en la disposición adicional segunda del Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre . A los efectos de su liquidación y cobro, este coste se considerará como un ingreso de las actividades regulada ".

De la redacción de la norma y desde la propia perspectiva que tiene en cuenta nada impide, derivado de aquella limitación al incremento anual, que esos costes se puedan establecer en un máximo anual siempre que en el horizonte que prevé, esto es, 1º de Enero de 2003 y el 31 de Diciembre de 2010, tales déficits no se produzcan, esto es, que en definitiva estos costes queden recuperados al final de ese periodo. Y para eso están precisamente las previsiones de los artículos 4.9 ( Determinación de los costes previstos para retribuir las actividades), 7 (Revisión de las previsiones de años anteriores) y 8 (Revisión de la tarifa eléctrica media o de referencia), del Real Decreto 1432/2002 , por el que se establece la metodología para la aprobación o modificación de la tarifa eléctrica media o de referencia y se modifican algunos artículos del Real Decreto 2017/1997, de 26 de Diciembre , por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento. Lo que significa que si se produce un déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas al finalizar el año 2003, será corregido a través del sistema de desvíos establecido en ese Real Decreto, subsanándose así cualquier tipo de desfase que se pueda originar en el periodo que resta hasta aquella fecha de 2010.

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Y en la sentencia de esta Sala de 3 de mayo de 2006 (R 22/2004 ) establecimos la siguiente doctrina en relación con el principio de razonabilidad de la tarifa:

La fijación de los porcentajes de las tarifas y peajes en que se concretan los costes permanentes del sistema, bajo cualquiera de sus modalidades, no es sino una previsión para la anualidad correspondiente que han de incorporar los sucesivos Reales Decretos de tarifas. La previsión se hace sobre la base de que los ingresos de clientes a tarifa y de clientes a mercado serán de una determinada magnitud, sobre la cual se establece el porcentaje. La cifra de ingresos derivada de aplicar el porcentaje a la magnitud total prevista puede no coincidir, a posteriori, con los resultados efectivos del año correspondiente, y de hecho así suele suceder: según los cuadros incorporados a la contestación de la demanda por el Abogado del Estado, el importe de ingresos estimado para OMEL en el ejercicio año 2002 ( Real Decreto de tarifas 1483/20021 ) fue de 9,201 millones de euros y el importe real fue de 9,212 millones de euros; en el año 2003 (Real Decreto de tarifas 1436/2002 ) el importe previsto fue de 9,353 millones de euros y los ingresos reales 9,579 millones de euros.

La Administración del Estado no incumple la regla establecida en el artículo 17 de la Ley 54/1997 cuando los cálculos prospectivos para un determinado año, en cuya virtud se fijan las magnitudes que integran un Real Decreto de fijación de tarifas, se hacen sobre la base de unos costes razonables. El apartado 1.d) de aquel artículo exige, en efecto, que la fijación de la tarifa incluya entre los conceptos correspondientes los costes permanentes del sistema, esto es, los costes que razonablemente se prevea que van a ser devengados en el año siguiente. No se le puede exigir una absoluta adecuación a la realidad por venir y, de hecho, como acabamos de ver, los ingresos finales suelen no coincidir con los presupuestados: cuando este fenómeno se produce al alza, ninguno de los beneficiados por el superávit se ha creído en la obligación de devolverlo. El mandato contenido en aquel artículo, insistimos, no obliga sino a que las previsiones correspondientes sigan una orientación a costes.

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Y siguiendo la doctrina expuesta por esta Sala en la sentencia de 22 de junio de 2005 (R 32/2003 ), no cabe considerar acreditada la existencia de déficit tarifario, derivado inmediatamente de la fijación de la tarifa para la venta de energía eléctrica, que aplican las empresas distribuidoras, ya que la falta de recibimiento del proceso a prueba, permite concluir que no ha quedado contradicha la inexistencia de déficit retributivo supuestamente soportado por las empresas eléctricas, ya que este hecho sería incongruente con los resultados económicos obtenidos por las Compañías eléctricas en el ejercicio precedente de 2004, que se exponen en el Informe Anual 2004 de UNESA, vinculado además a la revalorización del precio de las acciones de aquellas empresas que cotizan en Bolsa, que sería incompatible con la previsión negativa de ingresos y de beneficios, como aduce el Abogado del Estado.

Debe referirse que el apartado 7 del artículo 1 del Real Decreto impugnado , cumple la prescripción de cubrir el déficit de ingresos imputable a los ejercicios precedentes, según ordenaba el artículo 94 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre , al referir que «la anualidad para 2005 que resulta para recuperar el valor actual del desajuste de ingresos en la liquidación de las actividades reguladas y revisiones de los costes de generación extrapeninsular, que establecen los apartados 9 y 10 del Real Decreto 1432/2002 , generado entre el 1 de enero de 2000 y el 31 de diciembre de 2002, se fija en un máximo de 227.143 miles de euros. A los efectos de su liquidación y cobro, estos costes se considerarán un ingreso de las actividades reguladas.».

En relación con la alegación de que el déficit tarifario se habría incrementado notablemente durante el ejercicio del 2005, según se evidencia del examen de las liquidaciones mensuales de la Comisión Nacional de la Energía, debe señalarse que, como observa el Abogado del Estado, ello se debe a la circunstancia imposible de prever en el momento de la aprobación del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , consistente en la elevación extraordinaria del precio en el mercado de producción, que la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, trata de afrontar, procediendo a modificar diversos preceptos de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , con el objeto de dotar de una mayor transparencia al mercado de producción de energía eléctrica, racionalizar los costes del sistema eléctrico y prever un mecanismo para cubrir el déficit, produciéndose específicamente a modificar el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre , por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento.

La aprobación del Real Decreto-Ley 3/2006, de 24 de febrero , por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentada simultáneamente al mercado ordinario intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial, pretende, asimismo, lograr una mayor eficiencia del sector eléctrico ante la evolución de los precios en el mercado desde finales de 2005, según refiere la Exposición de Motivos en los siguientes términos:

Por otra parte, la evolución de los precios de la energía eléctrica en el mercado diario desde finales de 2005 aconseja la necesidad de impulsar de una forma decidida la negociación de contratos bilaterales físicos, especialmente en aquellos sujetos del mercado pertenecientes a un mismo grupo empresarial que acudan al mercado diario con ofertas de adquisición y venta de energía simultáneamente para un mismo período de programación.

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En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA) y declarar que el artículo 1, apartados 1 y 2 del Real Decreto 2392/2004, de 30 de diciembre , es conforme a Derecho en los términos expuestos en los fundamentos precedentes, sin expresa imposición de las costas procesales causadas en este recurso de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,