Técnicas de reproducción humana asistida: determinación legal de la filiación y usuarias en el derecho comparado
| Autor | Roberto Germán Zurriaráin |
| Cargo | Departamento de Ciencias de la Educación. Universidad de La Rioja |
| Páginas | 201-214 |
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Este trabajo aborda el tema de las usuarias de las técnicas de reproducción humana en el Derecho comparado en tres países de la Unión Europea (Italia, Fran-cia y España), así como la determinación de la filiación a través de estas técnicas con especial atención a la Ley española 14/2006.
La Ley italiana 40/20041considera la fecundación artificial como un recurso permitido en el caso que no existan otros métodos terapéuticos eficaces para eliminar las causas de infertilidad o esterilidad. La Ley manifiesta, explícitamente, que la procreación médicamente asistida no es un método procreativo alternativo al natural, sino que es el último recurso terapéutico contra la esterilidad.
En este sentido, la Ley italiana permite únicamente el uso de gametos de la pare-ja, excluyendo donantes. Limita el acceso a las técnicas de reproducción asistida a parejas de distinto sexo, estables, casadas o uniones de hecho, mayores de edad y en edad «potencialmente fértil»2. Ambos miembros de la pareja deben estar vivos (art. 5).
Por tanto, las usuarias de la aplicación de las técnicas de reproducción artificial, a tenor de este artículo, son mujeres casadas o que no estando casadas vivan con varón, para lo cual se requiere que ambos convivientes manifiesten conjuntamente su consentimiento de acceder a la procreación artificial, en
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la misma forma que ha de prestarlo los cónyuges.
Asimismo, se excluyen como usuarias de las técnicas de reproducción humana asistida a las mujeres solteras, a las viudas, a las parejas homosexuales y a las «madres-abuelas» que proliferaron en Italia a modo de recurso publicitario de clínicas de fertilidad. También se prohíbe la fecundación post-mortem (art. 5).
Además, la Ley 40/2004 no autoriza la reproducción artificial heteróloga (art. 4.3) por lo que la mujer sólo podrá ser fecun-dada con gametos de su marido, debiendo ambos cónyuges prestar su consentimiento mediante un escrito conjunto ante el médico responsable del Centro donde se vaya a llevar a cabo la reproducción asistida (art. 6.3). Entre la manifestación de la voluntad y la aplicación de la técnica debe transcurrir un término no inferior a siete días. En este sentido, se sanciona el uso de gametos (óvulos y espermatozoides) ajenos a la pareja, su comercialización o el uso de «madres de alquiler» (art. 12.6) con multas de 300.000 a 600.000 euros y penas de tres meses a tres años de cárcel.
En efecto, la Ley italiana sólo permite la fecundación homóloga, por lo que la paternidad legal se corresponde con la biológica. Ahora bien, de tener lugar la fecundación heteróloga, en contra de la prohibición legal expresa, dispone el artículo 9.1 de la Ley que el conviviente, cuyo consentimiento se desprenda de actos concluyentes, no podrá ejercitar la acción de desconocimiento de la paternidad en los casos previstos en el artículo 235, apartado 1, números 1) y 2) del Código Civil italiano, ni la acción de impugnación de la paternidad del artículo 263 del mismo Código. Y, se precisa, en este mismo artículo, que el donante de gametos no adquiere ninguna relación jurídica de filiación con el nacido y no puede hacer valer ningún derecho frente a él, ni ser titular de obligaciones (art. 9.3)3.
El 12-13 de junio de 2005 se celebró un referéndum en Italia como consulta sobre la posibilidad de la abrogación de la Ley 40/2004. En concreto, el mencionado plebiscito tuvo como propósito aprobar o rechazar algunos asuntos de la normativa:
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permitir la investigación con embriones, incluyendo el uso de células madre embrionarias; 2. eliminar el límite de tres embriones en cada ciclo de reproducción artificial; 3. eliminar la restricción de donantes externos a la pareja o fecundación heteróloga; 4. anular el apartado de la Ley que equipara los derechos jurídicos del embrión a los de una persona ya nacida.
Solamente el 25,9% de los electores italianos se acercó a las urnas a votar, de modo que no se alcanzó el 51% de los votos necesarios para que su resultado fuera vinculante4. Sin embargo, la Sentencia del
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Tribunal Constitucional núm. 151/2009, de 8 de mayo, declaró inconstitucional una parte de dicho precepto y anuló la obligación de una única transferencia, así como la prohibición de producir un máximo de tres embriones por ciclo. Sentencia que no afectó a la prohibición de la fecundación heteróloga5.
El Código Civil francés, en el título VII, Sección IV, en virtud de las reformas de la anterior ley de 1994, regula la reproducción asistida6.
El artículo L.2141-2 del Código fran-cés de Salud Pública, en la redacción dada por la Ley 2004-800, afirma que la procreación artificial está destinada a responder a la demanda parental de una pareja y tiene por objeto remediar la infertilidad cuyo carácter patológico haya sido médicamente diagnosticado, o evitar la transmisión al niño o a un miembro de la pareja una enfermedad de particular gravedad.
En los siguientes párrafos de este artículo se determinan los requisitos para la aplicación de las técnicas de reproducción asistida. Dispone que la procreación artificial está reservada para el hombre y la mujer, que formen parte de la pareja, que estén vivos (no está permitida la fecundación post-mortem, párrafo 3: el hombre y la mujer que formen pareja deben estar vivos y la muerte de cualquiera de ellos impide la inseminación o la transferencia de embriones), en edad de procrear (la ley no permite a mujeres de más de 40 años ser receptoras de óvulos donados), casados o convivientes sin vinculo matrimonial (en condiciones de poder aportar una convivencia acreditada de al menos dos años) y prohíbe la denominada «madre de alquiler» o útero de alquiler (art. 16-7 del Código Civil).
El artículo siguiente, L.2141-3, deter-mina que un embrión sólo puede ser concebido in vitro, con gametos procedentes de, al menos, uno de los miembros de la pareja, él cual deberá haber dado el consentimiento. Por tanto, se permite la fecundación heteróloga, pero no podrá establecerse ninguna relación de filiación entre el niño nacido por este tipo de fecundación y el donante de los gametos (art. 311-19 del Código Civil).
Por tanto, al igual que en la legislación española, como veremos a continuación, la legislación francesa permite la fecundación heteróloga. El párrafo primero del artículo 311-20 del Código Civil francés redactado por la Ley núm. 94-653, de 29 de junio de 1994, Sección III De la asistencia médica a la reproducción, dispone que los cónyuges o concubino que, para procrear, recurran a un donante deberán previamente dar su consentimiento al Juez o la Notario. Dado éste a la procreación médica asistida prohíbe toda acción de impugnación de la filiación.
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Sin embargo, el consentimiento queda privado de efecto en caso de fallecimiento, de presentación de una demanda de divorcio o de separación de cuerpos o de cese de la convivencia antes de realizarse la reproducción asistida. Queda también sin efecto la revocación por escrito del hombre o la mujer del consentimiento antes de la realización de la reproducción asistida ante el médico responsable de la aplicación de esta técnica.
Ahora bien, se declarará judicialmente la paternidad no matrimonial de quien después de haber consentido la asistencia médica no reconociere al hijo que ha nacido.
Resumiendo, al igual que en la legislación italiana, en la francesa también se prohíbe la utilización las técnicas de reproducción humana asistida por una mujer sola. Se exige, por ello, el consentimiento de ambos convivientes para acceder a dichas técnicas. Se permite la fecundación asistida sólo a las parejas casadas o que convivan establemente. No se permite la fecundación post-mortem, ni la gestación por sustitución o maternidad subrogada. Sin embargo, a diferencia de la legislación italiana se autoriza la fecundación heteróloga.
Por último, Francia prepara la actualización de su legislación sobre reproducción asistida. Según el informe parlamentario sobre el que se basará la nueva ley, las técnicas de reproducción asistida se prohíben a personas homosexuales y a mujeres solteras. Se permiten utilizarlas exclusivamente a aquellas parejas heterosexuales casadas o no, estas últimas que hayan suscrito un PACS (Pacte Civil de Solidarité) y que presenten problemas de fertilidad. El Informe también señala que seguirá vigente la prohibición de la gestación subrogada o «vientre de alquiler».
Con la entrada en vigor de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción asistida7, quedan derogadas todas las disposiciones normativas anteriores y, en particular, las Leyes 35/88 y 45/2003.
La Ley hace referencia a los donantes, al contrato de donación y a la determinación legal de la filiación que la reproducción artificial supone respecto a los hijos nacidos por estas técnicas tanto para el marido como para el varón no casado; y a los efectos que se derivan de la premoriencia del marido o del varón no unido por vínculo matrimonial.
En el artículo 3.1 se establece las «Condiciones personales de la aplicación de las técnicas»: se limita el recurso a las técnicas de reproducción asistida a los casos en que haya posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia y previa aceptación libre y consciente de su aplicación por parte de la mujer, que deberá haber sido anterior y debidamente informada de sus...
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