La sustracción internacional de menores. a propósito de la s.t.c. 120/2002, de 20 de mayo de 2002
| Autor | Mónica Herranz Ballesteros |
| Cargo | Profesora Ayudante de Derecho Internacional Privado de la U.N.E.D. |
| Páginas | 754-770 |
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BREVE INTRODUCCIÓN AL FENÓMENO DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES
La sustracción internacional de menores no es un fenómeno nuevo en nuestro tiempo aunque, sin duda, el notable incremento en el número de casos ha despertado una mayor atención sobre un problema humano, social y jurídico que representa una forma más de violencia familiar.
Entre los primeros interrogantes que surgen destaca su conceptuación, es decir, ¿a qué se hace referencia con la expresión sustracción internacional de menores? La realidad que se refleja a través de este término supone: por un lado, el desplazamiento de un menor a un lugar distinto del que tenía su residencia habitual y por otro, su retención alterando con este comportamiento el status quo del menor en su propio entorno 1.
Han sido varias las causas que la doctrina más especializada ha subrayado como factores multiplicadores del número de sustracciones, entre éstas destacan: el incremento en el movimiento de personas ya sea por causas laborales o por simple ocio, la mejora de los medios de comunicación o los avances técnicos que en definitiva han conducido a intensificar las relaciones entre los particulares de distintos Estados. La facilidad de trasladarse de un lugar a otro con la consiguiente puesta en contacto de distintas civilizaciones ha conducido, como sostuvo en su último Informe el Defensor del Pueblo, a que surjan una serie de valores muy positivos pero también genera consecuencias muy negativas cuando el niño es trasladado de su entorno a otro lugar, privándole del afecto y relación de familia con la que vivía 2.
Dada la copiosa bibliografía que existe sobre el tema 3, no creemos preciso ahondar en las circunstancias de un problema de sobra conocido, por tanto, pasamos sin más al análisis del caso en concreto.
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ANTECEDENTES QUE DAN LUGAR A LA PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA
a) Los hechos que están en el origen de las decisiones comentadas son, resumidamente, los siguientes:
Dos nacionales polacos contraen matrimonio en 1992; de esta unión nace un año más tarde una niña. En 1995 la madre decide trasladarse a España mientras la menor continúa residiendo en Polonia. Dos años más tarde (1997) la madre vuelve a Polonia donde insta procedimiento de divorcio. En este procedimiento el Tribunal Provincial de Tarnow acuerda «mientras duren los procedimientos referentes al presente caso la hija menor de las partes Agata Kolarz, (…), debe vivir con el demandado en su domicilio en Bochnia (…); se ordena a la demandante entregar a la menor, Agata Kolarz, al demandado Pawel Kolarz; II. Hasta el momento de entregar a la menor, Agata Kolarz, al demandado Pawel Kolarz, se prohibe a la demandante, Malgorzata Kolarz, sacar a la niña fuera de la República de Polonia sin obtener previamente el premiso del Tribunal». En 1998 la madre se trasladó a España con la menor sin consentimiento del padre. En junio de ese mismo año el progenitor solicitó al Ministerio de Justicia, como autoridad central española, a través de la autoridad central de Polonia, la restitución de su hija.
El 10 de agosto de 1998 el Juzgado de Primera Instancia núm. 29 de Madrid dictó un Auto en el que estima la demanda interpuesta por el Abogado del Estado en representación del Ministerio de Justicia como autoridad central de España, para el cumplimiento del Convenio de La Haya, frente a doña Malgorzata Kolar; y en consecuencia, declara «que la menor Agata Agieneszta Kolarz ha sido trasladada a España ilegalmente por parte de su madre, por lo cual, dicha menor deberá ser reintegrada a Polonia bajo la custodia de su padre, atribuida por el Tribunal de Tarnow, para que éste resuelva en el correspondiente procedimiento de divorcio».
Si bien desde una perspectiva fáctica los acontecimientos se desarrollan de un modo típico en estos casos —aunque llama la atención que ninguno de los progenitores sea nacional del Estado al que la menor fue trasladada—, desde un punto de vista jurídico sin embargo, hay que despejar el interrogante en torno a si el traslado de la menor a España es o no ilícito.
El proceso de divorcio todavía estaba en curso y por tanto, no existía aún decisión firme sobre los derechos de custodia y visita. Sin embargo, el Tribunal sí había resuelto que, durante el transcurso del procedimiento, la menor sería entregada al padre. A lo anterior hay que sumar que el Tribunal Provincial de Tarnow (órgano que conocía del proceso de divorcio) había prohibido desplazar a la menor sin su autorización previa. Por tanto, el padre era quien debía cuidar de la menor reservándose el órgano judicial la autoridad para decidir sobre su traslado fuera de Polonia 4.
b) Teniendo en cuenta los hechos que han sido expuestos hay que determinar si conforme al Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980 5 (en adelante Convenio de La Haya de 1980), instrumento jurídico aplicable 6, en concreto su artículo 3, el traslado o retención de la menor deben ser considerados ilícitos; según el citado precepto el traslado será considerado como tal:
a) Cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido separada o conjuntamente, a una persona, institución o cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.
Además, y conforme al último apartado del artículo 3, el derecho de custodia puede resultar, en particular, bien de una atribución de pleno derecho, bien de una decisión judicial o administrativa o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado. En el caso objeto de análisis aunque no existiera una decisión definitiva la aplicación del Convenio se extiende al derecho de custodia ejercido antes de cualquier resolución judicial en la materia 7. De manera que el Convenio de La Haya de 1980 se convierte en el mecanismo jurídico para las situaciones excluidas del ámbito de aplicación de otros instrumentos convencionales que emplean las vías tradicionales de solución del Derecho internacional privado 8.
De acuerdo con el Convenio, y conforme a su artículo 5, el derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. Por el contrario, en el caso en examen, y durante la tramitación del expediente de divorcio, el Tribunal polaco retuvo para sí la facultad de decidir sobre la salida de Polonia de la menor; de este modo, y aunque el progenitor fuera quien realizara los cuidados sobre la menor, era el órgano judicial polaco y no el progenitor quien tenía que otorgar el consentimiento de forma expresa para su desplazamiento. En definitiva, con la salida de la menor de Polonia a España no sólo se había quebrantado el derecho de custodia del padre sino también la orden del tribunal, en la medida en que sobre éste recaía la autoridad de decidir su lugar de residencia 9.
En segundo lugar, el Convenio de La Haya de 1980 exige para que el traslado o retención del menor se considere ilícito que el derecho de custodia se ejerza de forma efectiva. Hecho que sólo requiere del demandante una primera evidencia de que ejercía realmente el cuidado sobre la persona del menor 10. Es más, en este aspecto la intervención de la autoridad central es fundamental, ya que ésta antes de iniciar el procedimiento judicial habrá de cerciorarse prima facie, de que el desplazamiento ha sido ilícito 11.
Aplicando los anteriores criterios, de acuerdo con el Convenio de La Haya de 1980, y en cumplimiento del cauce procesal interno arbitrado en la L.E.C. de 1881, todavía vigente en esta materia en la nueva L.E.C. 1/2000 para dar efectividad al citado instrumento convencional 12, el Juzgado de Primera Instancia decidió que el traslado de la menor a España se había producido de forma ilícita por parte de su madre, por lo cual, dicha menor debía ser reintegrada a Polonia bajo la custodia de su padre, atribuida por el Tribunal de Tarnow, para que éste resolviera en el correspondiente procedimiento de divorcio. El carácter preferente que tiene el citado procedimiento, según el artículo 1902 de la L.E.C., y el plazo limitado a seis semanas para su tramitación, fue escrupulosamente respetado por el órgano judicial español.
c) En distinto plano, también la actuación de la autoridad central española se adecuó a la normativa convencional. El buen funcionamiento del Convenio de La Haya de 1980 depende, en gran medida, del correcto cumplimiento de las funciones que asumen las autoridades centrales y que se recogen en los artículos 7 y 8. Entre estas actividades, y en el caso en examen, se destaca por un lado la función de representación del progenitor desposeído en el Estado al que el menor ha sido trasladado y, por otro, la función de control.
Para el caso de España las funciones de autoridad central se han asumido por el Ministerio de Justicia en cuya representación actuará el Abogado del Estado de la provincia donde se encuentre el menor. De manera que, en cumplimiento de la letra f) del artículo 7 del Convenio de La Haya de 1980, la autoridad central deberá incoar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo, con objeto de conseguir la restitución del menor, y, en su caso permitir que se regule o se ejerza de manera efectiva el derecho de visita. A estos efectos es el demandante, quien habrá habilitado la actuación de la autoridad central en su nombre mediante una autorización por escrito 13. El solicitante puede optar por un abogado particular, en cuyo caso la autoridad central española prestará únicamente su asesoramiento.
Así en el caso concreto que nos ocupa, y volviendo al ordenamiento español que da cauce procesal al Convenio de La...
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