Las sustituciones pupilar y ejemplar

AutorRafael Linares Noci
Cargo del AutorProfesor Titular de Derecho Civil Universidad de Córdoba
Páginas491-518

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1. El estado de la cuestión en las instituciones sucesorias

Vaya por delante la aclaración previa de que, en la elaboración de este trabajo, no me ocuparé, por no ser del caso, de un estudio histórico sobre el origen de las dos sustituciones, pupilar y ejemplar, objeto ahora de atención, ni de cual fue la evolución histórica que ambas instituciones tuvieron en nuestro Derecho patrio; aunque, pese a todo, considero conveniente dar al lector, siquiera sea, unas breves pinceladas del devenir histórico que han tenido dichas instituciones, antes de su regulación en nuestro vigente Código civil, las cuales se pueden concretar en las siguientes:

En el Derecho romano aparece, en primer lugar, la sustitución pupilar y, posteriormente, a semejanza de ella la cuasi-pupilar o ejemplar1.

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Notas características de estas sustituciones, en Derecho romano, eran las siguientes:

"a) Es un acto de ejercicio de la propiedad.

  1. Se le nombra heredero al impúber o loco, y no es necesario que aquél sea heredero de la persona que lo nombra.

  2. Se trata de dos sucesiones diferentes, y

  3. se puede hacer en dos testamentos distintos.2

    Esta línea se conserva en nuestro Derecho histórico, y en particular en el Derecho de las Partidas. Se conserva así el carácter de poder testatario y su vinculación a la propiedad.

    Pero este carácter de la sustitución pupilar se modifica en el siglo XIX. Esta segunda configuración se consagra en nuestro Derecho con el proyecto de 1851. En éste se prohiben las trabas al libre comercio de las cosas. Entonces el proyecto dice que la única sustitución reconocida por la ley es la sustitución vulgar, con la excepción del art. 638, el cual decía a su vez que no es sustitución prohibida el dejar a uno la propiedad y al otro el usufructo. Además admite que puede también el testador dar sustituto en los bienes de libre disposición al heredero impúber para el caso de que este muera antes de llegar a la pubertad.

    Se pasa así a los arts. 775 y 776 del Código civil, y aquí se plantea el problema de origen o fuente de su inspiración de tales preceptos. ¿Ha sido el Derecho Romano o el Proyecto de 1851? En este punto hay criterios sumamente dispares.

    Los que sostienen que el Código se funda en la tradición histórica, como Albaladejo, piensan que la ley de Bases mandó que se recogiera el sentido histórico de las instituciones del Derecho Patrio. Así, pues, hay que entender que el Código civil no innovó el Derecho de Partidas. Además, la Base 16 ordenaba la modificación del régimen de las sustituciones fideicomisarias, pero no autorizó a modificar las sustituciones pupilar y ejemplar.

    Frente a este punto de vista se alza el que, razonando también desde una interpretación histórica, sostiene la opción contraria (Jerónimo López). Según este autor, la ley de Bases ordenaba que el legislador del Código se atuviese al Proyecto de 1851. Por otra parte la misma Ley admite que se recogieran algunas soluciones que tengan base en la doctrina moderna y al mismo tiempo tuviesen aceptación en la doctrina y en la jurisprudencia. El problema de la interpretación del Código desde los antecedentes queda en tablas. Por otro lado, el Anteproyecto del Código civil, según la edición de Peña, lleva a una solución distinta, pues en él se citan como antecedentes el Código portugués y el mejicano"3

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    Si descendemos algo más al detalle de los planteamientos que, sobre este particular, hace ALBALADEJO, en relación con los precedentes históricos de ambas sustituciones, la pupilar y la ejemplar, nos encontramos, de forma resumida, con la siguiente argumentación:4

    "Las Partidas recogieron del Derecho romano ambas sustituciones, regulándolas en el título V de la sexta.

    El Proyecto de 1851 no acoge las sustituciones en estudio. La causa de ello, apartándose de nuestro Derecho histórico, es sin duda, el afán de ser progresivo y el seguir a su modelo francés.

    En efecto, proscritas en el Proyecto de 1851 todas las sustituciones, menos la vulgar, y desterrada, por tanto, entre aquellas, la fideicomisaria, proclamándose en el artículo 635 que « toda sustitución, fuera de las señaladas en los artículos 629, 630 y 638, se considera como fideicomiso, y es nula, sea cualquiera la forma con que se la revista», resulta que se consideró oportuno establecer ciertas excepciones que, en lo que nos importan, se reducen sólo al párrafo segundo del artículo 638: «Puede también el testador dar sustituto en los bienes de libre disposición al heredero impúbero, para el caso que este muera antes de llegar a la pubertad».

    El Anteproyecto de Código, de 1882-1886, acogió en sus artículos 776 y 777 las sustituciones en estudio.

    Por último, de la Ley de Bases no se infiere que fuera propósito del legislador modificar dichas figuras, sino, antes bien, seguir la tradición del Derecho histórico patrio. A ellas no se encuentra referencia especial en tal ley, pero lo que afirmo se deduce de lo dispuesto en la Base primera: « El Código tomará por base el Proyecto de 1851 en cuanto se halla contenido en éste el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histórico patrio."

    En cualquier caso, sin detenernos en más consideraciones históricas sobre las sustituciones que nos ocupan, resulta evidente, que la distinta interpretación que se hace, sobre cual es el fundamento que las inspira, cuando son recogidas por el Código civil en sus arts. 775 y 776, conduce a la formulación de las dos grandes teorías sobre cual debe ser el adecuado entendimiento de los citados preceptos.

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    Así, para unos, los que consideran que el Código, en la redacción de estos artículos, se inspira en la configuración que dichas sustituciones tenían en Derecho Romano5, estas permiten el otorgamiento de verdaderos testamentos del sustitu-yente por el sustituido, con lo que el sustituto, en una y otra sustitución, pasaría a ser un verdadero heredero del sustituido, esto es, como tal, adquiriría la totalidad de la herencia de éste, que es lo que en esencia defiende la formulación de la tesis amplia.6

    Por el contrario, para quienes entienden que las sustituciones, pupilar y ejemplar, a las que se refiere nuestro Código, se apartan de la tradición romanista, estas no son sino dos manifestaciones de simples sustituciones, con lo que el susti-tuyente, cuando actúa como tal, no otorga testamento por el sustituido, sino que se limita a designar, para el mismo, un simple sustituto que, como tal, sólo recibirá

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    los bienes que aquél (el sustituido) hubiese recibido del primero (el sustituyen-te) , dándose así origen a la formulación de la, llamada, tesis estricta7.

    Por su lado, nuestros Tribunales, en sus pronunciamientos sobre el tema, no han un apoyo incondicional a una de las dos tesis expuestas, sino que existen pronunciamientos fluctuantes: una veces favorables a la tesis estricta, en tanto que en otros han mostrado su preferencia por la contraria, es decir, por la tesis amplia8.

    En efecto, además, de la referencias a sentencias concretas contenidas en la nota precedente, pueden señalarse, como ejemplo de lo dicho, lo mantenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 19679, en cuyo 5o Considerando, se hace una clara defensa de la tesis estricta cuando, se sostiene: "Que si, pues, con arreglo a nuestro Derecho sucesorio, no puede otorgarse testamento por otro sino en los casos taxativamente dispuestos por la Ley, se comprende que en el caso de la sustitución ejemplar, el sustituto no debe heredar mas que los bienes que el ascendiente le haya dejado a su descendiente incapaz, incluso con sus accesiones y sustituciones, si las hubo, pero no los demás bienes que dicho

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    incapaz haya adquirido por otros conceptos, los cuales deben seguir el cauce previsto para la sucesión legítima".

    Sin embargo, otras resoluciones revelan que nuestros Tribunales se muestran favorables a la tesis amplia, lo que ocurre, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 26 mayo 199710, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo, se mantiene: "La tesis aducida es válida y la doctrina jurisprudencial la ha recogido reiteradamente; en efecto, esta Sala tiene declarado desde la Sentencia de 6 febrero 1907 que la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento del heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél;..". En la misma línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 13 febrero 200111, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto, se dice: "La sustitución de que se trata, es, por tanto, la ejemplar del citado artículo 776 del Código civil una de cuyas característica básicas es que el sustituyente otorga testamento en representación del sustituido con el fin de evitar la sucesión intestada del mismo, tesis que no es pacífica en la doctrina aunque ha sido mantenida en muchas sentencias del Tribunal Supremo..."

    La misma posición adopta la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 noviembre 200812, en su Fundamento de Derecho Primero: "El criterio acabado de exponer (se refiere al de la tesis estricta) es contrario a la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de 26 de mayo de 1997, que dice (fundamento jurídico segundo: «...esta Sala tiene declarado desde la sentencia de 6 de febrero de 1907 que la sustitución ejemplar consiste en un nombramiento del heredero del incapaz por el sustituyente y su finalidad es la evitación de la sucesión intestada de aquél: quien opera la sustitución y, por consiguiente nombra heredero del incapaz, es el sustituyente»".

    Del mismo modo, más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 abril 201113, defiende la tesis amplia en su Fundamento de Derecho Primero...

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