STS 1778/2002, 30 de Octubre de 2002
| Ponente | Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2002:7174 |
| Número de Recurso | 448/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1778/2002 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los acusados Julián y Gaspar , contra Auto de fecha 23 de enero de 2001, dictado por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera, que declaró no haber lugar a la sustitución por multa de las penas privativas de libertad impuestas a los mismos; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por el Procurador Don Francisco Abajo Abril, siendo parte recurrida la Asociación Profesional "XOVENES AGRICULTORES", representada por la Procuradora Doña María Soledad Ruiz Budillo.
La Audiencia Provincial de Orense, en fecha veintitrés de enero de dos mil uno, dictó Auto que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:
"PRIMERO.- Firme la sentencia recaída en las presentes actuaciones, se dió traslado a Ministerio Fiscal, acusaciones particulares y condenados a fin de que se pronunciasen sobre revisión de dicha sentencia y Código Penal a aplicar.- SEGUNDO.- En escrito de 28 de Noviembre de 2000 las defensas de los condenados conjuntamente interesaron, al amparo del artículo 88 del Código Penal actual, la sustitución de las penas de prisión por multa en la cuantía que prudentemente acuerde la Sala. Subsidiariamente, la aplicación del Código anterior como más benévolo debido a la posibilidad de redención de penas por el trabajo.- TERCERO.- En los escritos presentados, evacuando el traslado conferido al efecto, Ministerio Fiscal y "Sindicato Unions Agrarias" se opusieron a la petición de las defensas. Manifestaron su no oposición "Xunta de Galicia", "Asociación Profesional Xóvenes Agricultores" y "Asociación de Consumidores y Usuarios del Ribeiro", esta última siempre que no se infrinja la legalidad vigente. "Sindicado Labrego Galego" se pronunció en el sentido de que cualquiera que sea la Ley penal aplicable, la ejecución de la sentencia firme no debe depender de actos de disposición o discrecionales sino ajustarse al principio de legalidad, siendo Magistrada Ponente Dª Josefa Otero Seivane."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"LA SALA ACUERDA: No ha lugar a la sustitución por multa de las penas privativas de libertad impuestas a los condenados Julián y Gaspar .- Se mantienen las penas impuestas con arreglo al Código Penal de 1.973 en la sentencia a ejecutar, para cuyo cumplimiento inmediato habrán de librarse los oportunos despachos.- Al notificar este Auto a las partes hágaseles saber lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de los acusados Julián y Gaspar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por la vía del artículo 849.1º de la ley ritual y por infracción de ley, al no aplicar en la estafa declarada en la Sentencia, el artículo 2.2 del C.P. vigente, en relación con la Disposición Transitoria 2ª del mismo al comparar a efectos penológicos la norma más favorable a mis representados y determinar que el C.P. de 1995 resultaría más perjudicial, cuando, atendidos los hechos probados, éste correspondería. SEGUNDO.- Por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al sostenerse en el Auto recurrido que no es más beneficioso a mis mandantes del C.P. de 1995 en cuanto al delito de falsedad de contraetiquetas, vulnerando el artículo 2.2 en relación con la Disposición Transitoria 2ª , ambas del C.P. vigente.-
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de octubre de 2002.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 18/05/98, casada parcialmente por la del Tribunal Supremo de 13/07/99, en su fundamento jurídico sexto, reservaba para el trámite de ejecución la determinación de si el Código Penal de 1995 era más favorable que el aplicado en la sentencia por razón de la fecha de acaecimiento de los hechos, puesto que en el momento de dictarse la sentencia no se había oído a los acusados sobre tal cuestión. Incoada la ejecutoria se da traslado a las partes y se resuelve por Auto de 23/01/01, que es el recurrido en casación, mantener las penas impuestas con arreglo al Código Penal de 1973. Se contiene también otro pronunciamiento por el que se deniega la sustitución por multa de las penas privativas de libertad, pero éste no es objeto de casación y así expresamente se dice en el recurso en el apartado preliminar. Son dos los motivos argüidos conjuntamente por ambos recurrentes, ambos por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denunciando la infracción del artículo 2.2 C.P. vigente en relación con la Disposición Transitoria 2ª del mismo Texto tanto en relación con el delito de estafa continuada como con el de falsedad, por entender que resulta más favorable la aplicación del Código actual.
Ambos motivos deben ser desestimados.
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En cuanto al delito continuado de estafa la pena impuesta a los acusados es la de un año de prisión menor integrándose la continuidad delictiva por una pluralidad de infracciones que individualmente consideradas serían constitutivas de faltas. El argumento sustancial del recurrente es que con arreglo al Código vigente dicha pluralidad delictiva debía ser considerada no como delito sino como falta continuada. Sostiene que la "especial gravedad por el valor de lo defraudado, sólo puede obtenerse de la agravante «múltiples perjudicados»", luego si dicha circunstancia agravatoria ha desaparecido de la estafa ( antiguo artículo 529.8 C.P. 1973), concluye que los hechos no podrían ser subsumidos en el Código Penal de 1995 en el supuesto agravatorio previsto en el vigente artículo 250.6 del mismo. Sin embargo, la circunstancia relativa a "múltiples perjudicados" ha sido tenida en cuenta por la Sala para apreciar la continuidad delictiva (fundamento de derecho cuarto de la sentencia) y precisamente por ello se les condena por un delito continuado de estafa del artículo 528 C.P. de 1973 a la pena de un año de prisión menor. En segundo lugar, una cosa es que el valor de lo defraudado no se haya concretado (por ello se reservan las acciones civiles) y otra distinta que la Sala no haya apreciado que el mismo excede de la cuantía correspondiente a la falta de estafa (según el Código anterior a partir de 30.000 pesetas) y siendo ello así dichas infracciones sólo podrían ser consideradas como falta continuada si el total de lo defraudado no excediese de dicha cantidad (hoy más de 50.000 pesetas), lo que evidentemente no sucede en el presente caso. Por último, aún cuando la regla 2ª del artículo 74 C.P. 1995 se considere que tiene autonomía punitiva paras las infracciones contra el patrimonio no siendo obligada la imposición de la pena en su mitad superior conforme al apartado 1º de dicho artículo, lo cierto es que el tramo punitivo abarca desde los seis meses a los cuatro años, luego conforme al Código vigente la pena de un año de prisión es igualmente imponible (Disposición Transitoria 5.2 C.P. 1995).
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Por lo que hace al delito de falsedad del artículo 280 C.P. 1973 por el que se impone a los condenados la pena de dos años de prisión menor se aduce que aplicando el artículo 392 C.P. 1995, que subsume los hechos penados en el precepto citado en primer lugar, la solución sería más beneficiosa para los mismos, pues el marco penal establecido en este último abarca desde los seis meses a los tres años de prisión, mientras que el artículo 280 derogado establecía la pena de prisión menor, es decir, desde seis meses y un día hasta seis años. Sin embargo, dicha conclusión sólo puede alcanzarse teniendo en cuenta criterios de individualización de la pena sujetos al arbitrio judicial, que es lo que la Disposición Transitoria 5ª expresamente proscribe. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ha recordado últimamente la S. 728/02, de 23/04, sigue siendo la invocada en el Auto objeto de recurso (S.S.T.S. 842/97, de 09/06, 953/00, de 29/05 o 1357/00, de 20/07), esto es, para la ponderación de la pena más favorable, en la revisión de las sentencias, debe prescindirse de elementos de individualización vinculados al "ejercicio del arbitrio judicial", con lo que se pretende establecer un marco con un límite máximo y un límite mínimo en la fijación del término de comparación correspondiente a la pena aplicable con el nuevo Código, de forma que para que la pena establecida en éste pueda ser más favorable que la impuesta aplicando el Código derogado es necesario que esta última sea superior al límite máximo del nuevo marco penal, a lo que debemos añadir que en las penas privativas de libertad cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código éste no se considerará más favorable, que es lo que sucede en el caso de autos.
Por último, según consta en el antecedente de hecho segundo del Auto de la Audiencia recurrido, en el escrito presentado por los hoy recurrentes ante dicha Sala Provincial de fecha 28/11/00 se solicita con carácter principal la aplicación del Código vigente por lo que hace a la sustitución de las penas de prisión por la multa y, subsidiariamente, se tenga por solicitada la aplicación, como más benévolo, del C.P. 1973 como consecuencia de la aplicabilidad de la redención de penas por el trabajo. Denegada dicha sustitución, lo que no se ha recurrido, el fallo de la Audiencia responde a dicha petición subsidiaria.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Julián y Gaspar frente al Auto dictado por la Audiencia Provincial de Orense, Sección Primera, en fecha 23/01/01, sobre revisión de sentencia, en la causa correspondiente al rollo de Sala 29/97, con imposición a los referidos de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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