Consideraciones sobre la sustitución fideicomisaria de acciones.
| Autor | Aurelio Menéndez Menéndez |
| Cargo | Catedrático de Derecho Mercantil en la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 9-30 |
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Es un dato conocido, al que con frecuencia debe remitirse el estudioso del Derecho, la existencia de un conflicto potencial o real entre los distintos sectores del ordenamiento jurídico. No pensamos ahora en la conocida tensión entre un derecho general o común y un derecho especial. Nos referimos más bien a la incidencia que se produce entre sectores normativos que disciplinan distintas parcelas de la realidad social, con independencia de su carácter general o especial La clásica tensión entre el Derecho mercantil y el Derecho sucesorio es una de las manifestaciones de ese conflicto Es cierto que ambos sistemas de normas coinciden en la protección de intereses patrimoniales genéricamente considerados. Pero, en todo caso, la coincidencia es limitada Las normas mercantiles atienden al fenómeno de la actividad empresarial, v, en consecuencia, se adecuan al dinamismo propio de esa actividad, en particular, el Derecho de las sociedades mercantiles, como Derecho regulador de las formas colectivas de explotación de la empresa, presenta un marcado dinamismo estructural. El Derecho sucesorio, por el contrario, atiende preferentemente a un interés patrimonial esencialmente estático. La transmisión mortis causa de bienes no es, en principio, una transmisión de bienes activos, sino simplemente el mecanismo jurídico que posibilita la sucesión en la titularidad de esos bienes abstractamente considerados Si a ello añadimos el hecho de que las normas jurídico-sucesorias están pensadas para una estructura social precapitalista, más que de titularidad empre-Page 10sarial 1, se comprenderá sin dificultad no sólo la permanencia de ese conflicto, sino también su gravedad. Corresponde a la jurisprudencia y la doctrina la labor dirigida a armonizar los distintos sectores del ordenamiento aunando la diversidad de los principios mercantiles y sucesorios mediante una interpretación coherente con las necesidades actuales del tráfico y de la realidad social 2.
Las dificultades de esta armonización se acentúan en el supuesto de la sustitución fideicomisaria. En este caso, a los inconvenientes propios de esta tarea se unen los específicos de la institución 5, que el Código civil español regula en los artículos 781 y siguientes. De un lado, el hecho de que la sustitución fideicomisaria origine una titularidad limitada temporalmente 4 y, de otro, la tormentosa historia de esta institución 5, que repercute decisivamente en su configuración jurídica actual, son factores que hacen particularmente difícil cualquier esfuerzo de construcción en este sector.
El tema de la sustitución fideicomisaria de acciones, a que aquí nos referimos, se presenta así como un tema especialmente delicado. Tal vez se piense con algún fundamento que, en todo caso, el interés de esta materia decrece si se tiene en cuenta que las sustituciones fideicomisarias no son frecuentes o habituales en la práctica, y menos aún en los supuestos en que inciden sobre las acciones de una sociedad 6. La sucesión Page 11 en la titularidad de posiciones de poder empresariales o societarias-al menos, en el seno de las sociedades de capital-suele tener carácter extratestamentario. Los estudios de sociología jurídica ponen de manifiesto la función secundaria que en la actualidad cumple el testamento, cuya utilización parece limitarse-de modo creciente-a la de medio de conservación indivisa de una pluralidad orgánica de bienes (sirva de ejemplo el párrafo 2.° del art. 1.056 de nuestro Código civil) o a la de instrumento al servicio de una más beneficiosa posición (económica) del cónyuge supérstite 7. No es de extrañar, por tanto, que la sustitución fideicomisaria, como institución testamentaria del heredero, no sea recurso de generalizada utilización para la sucesión, tanto en las titularidades empresariales como en las posiciones de poder económico en las estructuras societarias.
No es menos cierto, sin embargo, que en algunos casos los tradicionales perfiles dinásticos del fideicomiso pueden servir a fines de carácter empresarial. En este sentido cabe incluso apreciar un notable paralelismo entre la función originaria del fideicomiso y de la sustitución fideicomisaria, y la concreta finalidad perseguida en la actualidad con la sustitución fideicomisaria de acciones. El fideicomiso puro surgió históricamente en el Derecho romano como un medio indirecto de que podían valerse los testadores para atribuir una liberalidad a personas que jurídicamente eran incapaces para recibirla. Era, en definitiva, un encargo encomendado a la fe de otro-la fides desempeñaba un papel fundamental-con el fin de favorecer mortis causa a personas que carecían de la testamentificación pasiva (mujeres, célibes, extranjeros). Frente al puro fideicomiso, la sustitución fideicomisaria se presenta como una institución de desarrollo posterior, en la que se combinan la sustitución y el fideicomiso como un medio de consolidación del patrimonio de las familias evitando su disolución y consiguiente ruina 8 Pues bien, podríamos decir que en la sustitución fideicomisaria de acciones se manifiestan aún estas funciones. Al igual que el fideicomiso puro, la sustitución fideicomisaria de Page 12 acciones constituye-en ocasiones-un medio de atribuir una liberalidad a personas incapaces para recibirla. Lo que sucede es que cuando esto acontece no se trata de una incapacidad en sentido jurídico, sino de cierta falta de capacidad para la actuación en el mundo económico. El recurso al sistema del fideicomiso permite atribuir un concreto paquete de acciones a una determinada persona-por lo general, aquella que el testador considera más capaz para la administración de los títulos-, obviando de esta manera la falta de capacidad de aquellas otras personas a las que, sin embargo, el testador pretende beneficiar. Esta primera finalidad explica también que la sustitución fideicomisaria de acciones -como tal sustitución fideicomisaria-sirva para la conservación indivisa del paquete de acciones, lo que se traduce-o puede traducirse-en el mantenimiento del control de la sociedad o de un determinado equilibrio de poder en el seno de la misma.
Antes de entrar en la concreta consideración de la sustitución fideicomisaria de acciones es conveniente aludir a la posición jurídica del fiduciario. Para ello no estará de más comenzar recordando las ideas esenciales acerca de la distinción entre el fideicomiso y la sustitución fideicomisaria. Como es sabido, surgidas ambas instituciones en distintos momentos de la evolución jurídica del pueblo romano, al servicio de finalidades sólo parcialmente coincidentes, una y otra institución mantienen su estructura y su significación originarias. Lo característico del fideicomiso puro consiste precisamente en que con él no se constituye más que una sola liberalidad, es decir, que el testador la hace en contemplación a una sola persona. Por eso se puede decir que en el fideicomiso puro, en el que sólo hay una última referencia personal, no hay en realidad más que un solo heredero; como se ha venido afirmando, el fiduciario u hombre de confianza viene a desempeñar solamente el papel de un mero «ejecutor testamentario» que da cumplimiento eficaz a lo que ordenó el causante. En contraposición a esta imagen, la sustitución fideicomisaria implica la existencia de dos liberalidades, la contemplación de una doble instancia personal. En la sustitución fideicomisaria se produce la institución sucesiva de varios herederos, de modo que uno es llamado para después que haya sido heredero otro durante cierto tiempo o hasta que suceda o no determinado acontecimiento. El testador establece una doble o múltiple vocación sucesoria, de modo tal que el segundo heredero-el heredero fideicomisario-lo es tan sólo para después que lo haya sido el otro: el denominado heredero fiduciario. El fiduciario no es aquí un simple hombre de confianza que ha de cumplir el encargo encomendado por el tes-Page 13tador, sino el beneficiario de una liberalidad del testador. A diferencia de lo que sucede en el fideicomiso puro, en la sustitución fideicomisaria hay una sucesión temporal en la titularidad de la herencia y, en definitiva, dos herederos 9.
En la actualidad, el fideicomiso puro tiene muy escasa vigencia en nuestro ordenamiento En su sección relativa a las sustituciones hereditarias, y concretamente en el número cuarto de su artículo 785, el Código civil se limita a contemplar el fideicomiso en su forma tácita o reservada (fideicomiso de confianza) para establecer expresamente su prohibición. Mejor estimación han merecido, en cambio, las sustituciones fideicomisarias, aunque haya que señalar también que la disciplina legal es bastante parca, reducida a ocho artículos (781 al 788), y más atenta a la determinación de los casos de nulidad o eficacia de las referidas sustituciones que a la materia relativa a su contenido y efectos. En contraste con este recelo del Código civil frente al fideicomiso y la misma sustitución fideicomisaria-recelo que tiene su explicación en las corrientes liberales, contrarias a todo tipo de vinculaciones 10, y que se percibe, incluso en forma acusada, en otros Códigos modernos 11-, la compi-Page 14lación del Derecho civil catalán, en este punto particularmente respetuosa con la tradición, conserva y regula el fideicomiso puro y consagra una amplia y cuidadosa disciplina de las sustituciones fideicomisarias (artículos 162 a 215) 12.
La primera observación de relieve que conviene recoger es que, a diferencia de lo que sucede en el fideicomiso puro, el fiduciario no es aquí un simple ejecutor testamentario. En la sustitución fideicomisaria, el fiduciario es, con todas sus consecuencias, un verdadero heredero o legatario. El Código civil alude reiteradamente en sus preceptos al «heredero» para referirse al fiduciario y declara...
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