¿Es posible el desarrollo de un derecho penal sustantivo común para europa? Algunas reflexiones preliminares
| Autor | Kai Ambos |
| Páginas | 51-78 |
Page 52
La época en la cual tenía sentido discutir acerca de la necesidad de un Derecho penal y procesal penal común europeo, parece haber terminado de una vez y para siempre. El Consejo Europeo, escéptico en los años setenta 1, en 1993 2 ya había recomendado un modelo de Código Penal y de Código de Procedimiento Penal europeo. Mientras que en ese momento la discusión sobre la necesidad de introducir más Derecho supranacional europeo —en vez de la (mera) cooperación cercana entre los Estados miembros— estaba todavía en proceso 3, actualmente, en vista del incremento de la criminalidad transnacional, los argumentos de eficiencia en
Page 53
la persecución penal han fortalecido claramente la tendencia hacia una mayor «europeización» de nuestras leyes. En efecto, resulta difícil argumentar a favor de las virtudes de un Derecho penal limitado por las fronteras de los Estados-nación europeos, si el propio crimen no respeta estas fronteras 4.
Se puede argumentar que la cooperación cercana, antes que la armonización, sirve a los mismos propósitos de una persecución más eficiente de la criminalidad transnacional, y que puede hacerlo incluso mejor. Sin embargo, esos son argumentos del pasado. La Realpolitik europea ha reconocido por mucho tiempo la necesidad de un Derecho penal europeo. El artículo 29 II, 31 I e) del Tratado de la Unión Europea hace un llamado a la armonización de las normas penales en el ámbito de la criminalidad organizada, el terrorismo y el tráfico de drogas como sucedía ya en 1992. El artículo III-271 (1) del recién adoptado tratado de la Constitución de la Unión Europea (que todavía requiere la ratificación de los 25 Estados miembros para su entrada en vigencia)
En efecto, la actual política criminal europea está basada en la idea de que la adopción de un Derecho penal común para Europa no es sólo necesaria sino además factible. El principio del reconocimiento mutuo, piedra angular de la política criminal europea 5, supone la existencia del referido Derecho penal común, por lo menos en lo atinente a las conductas punibles estipuladas en la Garantía
Page 54
de Arresto Europea (en adelante «EAW»*) 6. La EAW consagra un sistema bipartito de delitos para los cuales una garantía puede ser emitida. El artículo 2 (2) enlista conductas que van desde delitos graves como el terrorismo, el tráfico de personas, hasta otros menos graves como la corrupción, los delitos electrónicos, el racismo y la xenofobia, la falsificación de medios de pago, el incendio, el sabotaje. Para estos delitos, una EAW «debe ser emitida» y, con ello, el principio de doble incriminación acaba siendo derogado. Adicionalmente, esta garantía «puede ser emitida para conductas sancionables… con un período máximo de al menos doce meses» o, cuando una sentencia ha sido proferida, «para sentencias que impongan una sanción de al menos cuatro meses» (Art. 2 (1)). De esta manera la EAW, al referirse a sentencias que impongan mínimo cuatro meses, cubre en efecto todos los delitos graves. Este es, realmente, un ámbito de aplicación muy amplio. Además, el problema con el parágrafo 2.º del artículo 2 es que los delitos enumerados no son —como tampoco lo son, incidentalmente, los delitos enlistados en la Constitución de la Unión Europea— ni todos transnacionales, ni todos definidos de manera precisa. No está claro ni siquiera que existan como tales en todos los sistemas legales de la Unión Europea. Establecido esto, se requeriría una indagación adicional, la cual se ha iniciado en este trabajo sólo con respecto a algunos delitos básicos. No es suficiente derogar el principio de doble incriminación en virtud de un mandato europeo; en lugar de eso, en orden a que un Estado de la Unión Europea reconozca la decisión judicial de otro basada en uno de estos delitos —y, más importante aún, el arresto de una persona con fundamento en una EAW— debe existir alguna clase de semejanza o posibilidad de comparación del contenido de los delitos en cuestión.
Un punto adicional a tener en cuenta es que la posibilidad de comparación de los sistemas nacionales no se requiere únicamente con respecto a los delitos referidos (lo que es conocido como la «Parte Especial» de un Código penal) sino también en relación con las reglas generales de imputación (la «Parte General»). La importancia de la Parte General ha sido descuidada por mucho tiempo 7. Esto lo ha dejado claro la propia EAW cuando se refiere
Page 55
a la ‘participación en una organización criminal’ (Art. 2 (2)), esto es, una forma de participación llamada a ser regulada en la Parte General. En términos generales, la importancia de la Parte General viene dada por la relación natural de la Parte General y Especial en cualquier sistema jurídico-penal, no obstante las diferencias terminológicas. La Parte General y la Especial están interrelacionadas; la primera no puede ser entendida sin recurrir a la segunda y, más importante en nuestro contexto, el alcance de la criminalización en la Parte especial depende de las reglas de la Parte General 8. Un ejemplo clásico de esto es el de la responsabilidad por la conspiración para cometer un delito 9. Los sistemas que aceptan la aludida responsabilidad son, en este sentido, más represivos que aquellos que no lo hacen, toda vez que la conspiración para cometer un delito tiene lugar antes de su efectiva comisión, esto es, se corresponde con un típico acto preparatorio. Entre los sistemas que adoptan esta forma de responsabilidad (¡la gran mayo-ría!) 10 se debe distinguir entre aquellos que consagran una forma limitada de conspiración (complot, por ejemplo, una ofensa o trasgresión premeditada) y aquellos que poseen una forma ilimitada que básicamente castiga el pensamiento maldadoso o perverso, o el plan de los conspiradores. En un más elevado y abstracto nivel, la cuestión es cómo son tratados los actos preparatorios en los diferentes sistemas jurídico-penales. Adicionalmente, está la pregunta acerca de los límites entre los actos preparatorios y la tentativa 11 y, como consecuencia, acerca de cuándo surge la punibilidad de la tentativa 12. Para responder a esta pregunta sería necesario un completo estudio comparativo. En realidad, dadas las diferencias entre los sistemas de Derecho penal dentro de la
Page 56
Unión Europea, los estudios comparativos deberían ser el primer paso para establecer un campo común e indicar dónde son necesarios y posibles los compromisos. Dichos estudios no son, de ningún modo, una tarea fácil. Aparte de los problemas generales que presenta la investigación comparada 13, la combinación de más de 20 idiomas y culturas legales diferentes requiere muchas aclaraciones preliminares antes de abordar los problemas de Derecho sustantivo. Adicionalmente, estos estudios no pueden ser llevados a cabo por personas que trabajen de manera individual sino únicamente por un grupo de expertos de todos los Estados miembros de la Unión Europea, que estén capacitados para trabajar juntos como un equipo y se encuentren preparados para aprender de cada uno. La dependencia socio-cultural del Derecho (penal) 14 requiere soluciones transnacionales que van más allá de las cues-tiones de pura técnica legal, de «Dogmática», de Derecho «correcto o «incorrecto» 15. Aún si existiera un sistema dogmático de imputación penal superior a todos los demás (lo que algunos autores ven en el sistema alemán) 16 no puede, sin más, ser aplicado a un Derecho penal común europeo 17; en efecto, las circunstancias socio-culturales y el contexto de todos y cada uno de los sistemas jurídico-penales deben ser tomados en cuenta.
Estas consideraciones todavía preliminares muestran que el camino hacia un Derecho penal común europeo, no obstante ser deseable, se encuentra lleno de obstáculos y dificultades. Los conceptos y métodos deben ser armonizados antes de poder ser elevados a un nivel supranacional europeo. En cuanto a los nuevos delitos previstos como tales por la Unión Europea, es improbable que ellos existan en todos los Estados miembros, o al menos en la forma como han sido consignados en la EAW y la Constitución. Las siguientes dos secciones confirmarán que es necesario un trabajo comparado antes de que la armonización sustantiva de los Derechos penales europeos sea factible; la primera sección considera la forma como se construye el concepto de delito,
Page 57
así como el papel de la justificación en la negación, disminución o exclusión de la responsabilidad, y las diversas concepciones acerca de la categoría de autor de un delito. La segunda sección, utiliza los delitos de asesinato/homicidio y hurto para realizar una comparación de sus construcciones a través de los países de la UE.
Si se quiere fijar el punto en el cual las Partes Generales de los Códigos de los Estados miembros de la Unión Europea pueden ser consideradas similares o incluso idénticas, se debe desarrollar primero un...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba