La suspensión de derechos fundamentales: una revisión crítica tras la crisis de la Covid-19
| Autor | Claudia De Partearroyo Francés |
| Cargo | Becaria del Servicio de Doctrina Constitucional del Tribunal Constitucional |
| Páginas | 35-67 |
La suspensión de derechos fundamentales: una revisión crítica tras la crisis de la COVID-19 35
RJUAM, n.º 44, 2021-II, pp. 35-67ISSN: 1575-720-X
LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES: UNA
REVISIÓN CRÍTICA TRAS LA CRISIS DE LA COVID-19*
THE SUSPENSION OF FUNDAMENTAL RIGHTS: A CRITICAL REVIEW
AFTER THE COVID-19 CRISIS
C P F**
Resumen: La actual crisis ocasionada por la Covid-19 ha puesto de manifi esto la necesidad de
renovar nuestro Derecho de excepción. En el presente trabajo se resalta la importancia de la sus-
pensión del artículo 55.1 CE, que a día de hoy sigue sin estar claro cuál es su contenido. Como
respuesta ante este problema, proponemos una forma de defi nir la suspensión del artículo 55.1 CE
y planteamos un modo de afrontar las situaciones de emergencia partiendo de una interpretación
respetuosa con la Constitución, que nos ha de servir de parámetro mientras no se confi gure el
signifi cado de la suspensión. Para fi nalizar, realizamos una valoración de los problemas que ha
acarreado esta ausencia de defi nición en relación con la forma en que se ha afrontado la crisis de
la Covid-19 en España.
Palabras clave: Derecho de excepción, suspensión de derechos, contenido esencial, Covid-19.
Abstract: The current crisis caused by the Covid-19 pandemic has made clear the necessity of
revamping our existing laws of exception. In this essay, I will outline the importance of the sus-
pension of article 55.1 of the Spanish Constitution, whose content remains as today unclear. In
response to this matter, I will propose a way of defi ning the suspension of article 55.1 CE, suggest
a way to interpret the Constitution until its content can be clearly established, and conclude with
a review of the problems which an absence of clear defi nition entails, using as example the way
the Covid-19 crisis has been handled in Spain.
Keywords: Emergency law, suspension of fundamental rights, essential content, Covid-19.
https://doi.org/10.15366/rjuam2021.44.001
Fecha de recepción: 1 de febrero de 2021.
Fecha de aceptación: 25 de marzo de 2021.
Becaria del Servicio de Doctrina Constitucional del Tribunal Constitucional. Doctoranda del Área de
Derecho Constitucional, Departamento de Derecho Público y Filosofía Jurídica. Escuela de Doctorado de la
Universidad Autónoma de Madrid. El presente artículo es un extracto de mi Trabajo de Fin de Máster del Máster
de Investigación Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, presentado en julio de 2020 y dirigido por
la Profesora D.ª Susana Sánchez Ferro. Este artículo, dirigido también por la Profesora D.ª Susana Sánchez
Ferro, obtuvo en diciembre de 2020 el Primer Premio de la X Edición del Premio Jóvenes Investigadores de
la Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, en la modalidad de Derecho Público y Filosofía
Jurídica. Durante el proceso de edición de este artículo se ha publicado la STC 148/2021, de 14 de julio, por la
que se declara la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró
el primer estado de alarma. La importancia de esta sentencia me ha llevado a incluir una breve adenda al fi nal
del trabajo exponiendo unas observaciones apriorísticas sobre la misma, pero no se incluye en el Sumario
porque se trata de un artículo culminado en febrero de 2021. correo electrónico: claudiadeparte@gmail.com.
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S: I. INTRODUCCIÓN; II. LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS Y LIBERTADES FUN-
DAMENTALES DEL ARTÍCULO 55.1 CE; 1. La necesidad de confi gurar su signifi cado; 2.
El alcance y signifi cado de la suspensión: el contenido esencial; III. CÓMO ENFOCAR LA
APLICACIÓN DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN DESDE UN PUNTO DE VISTA RES-
PETUOSO CON LA CONSTITUCIÓN; IV. VALORACIÓN FINAL A LA LUZ DEL REAL
DECRETO 463/2020, DE 14 DE MARZO; V. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
La realidad supera a la fi cción y, en numerosas ocasiones, va también por delante del
Derecho. La vieja disputa acerca de la posibilidad de prever y regular por adelantado –re-
gulation in advance– las situaciones de emergencia, desde Locke1 hasta Schmitt2, pasando
por Rousseau3 y llegando hasta Rossiter4, siempre ha desembocado en la misma respuesta:
no es posible. Sin embargo, esta negativa no es obstáculo sufi ciente para que la doctrina –y a
ser posible el legislador– haga un esfuerzo importante para renovar y repensar el Derecho de
excepción en España, que ciertamente lleva mucho tiempo sin ser atendido. La actual crisis
ocasionada por la pandemia ha puesto de relieve la necesidad –urgente y extraordinaria,
podríamos decir– de revisar y actualizar nuestro Derecho de excepción. Esto no signifi ca
que nuestro Derecho constitucional de excepción estuviese desprovisto de herramientas
sufi cientes para afrontar la crisis de la Covid-19. Más bien al contrario, consideramos, jun-
to a grandes juristas como Aragón Reyes y Cruz Villalón –pese a que apostemos por una
interpretación muy distinta a la planteada por este último autor–, que nuestra Constitución
«se ha revelado útil a la hora de abordar la crisis sanitaria»5.
Resulta imposible analizar todos los ámbitos del Derecho que han quedado afectados
por la crisis de la Covid-19. Por este motivo, en las siguientes líneas me limitaré a analizar
uno de los grandes problemas jurídicos de nuestro Derecho de excepción, que se refi ere a
la ausencia de confi guración del signifi cado de la suspensión del artículo 55.1 CE. En este
sentido, propondré una forma de dar contenido a la suspensión y desarrollaré la interpre-
tación de la Constitución que, en mi opinión, debe seguirse hasta que se resuelva el vacío
indicado. Concluiré valorando los problemas que ha acarreado la ausencia de defi nición
de la suspensión de derechos en relación con la forma en que se ha afrontado la crisis de la
Covid-19 en España.
1 LOCKE, J., «Chapter 14: Of Prerogative», en Second Treatise of Government, Indianápolis (Hackett
Publishing Company), 1690.
2 SCHMITT, C., Political Theology, Four Chapters on the Concept of Sovereignty, Chicago (University
of Chicago Press), 2005.
3 ROUSSEAU, J. J., Du contrat social, ou Principes du droit politique, Madrid (Istmo), 2004.
4 ROSSITER, C. L., Constitutional Dictatorship, crisis government in the modern democracies, Ithaca
(Princeton University Press), 1984.
5 CRUZ VILLALÓN, P., «La Constitución bajo el estado de alarma», Diario El País, 2020. Disponible
en . [Consultado el 5/05/2020].
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A modo de introducción, y sin perder de vista que la imprevisibilidad tan característica
de los estados de emergencia siempre conlleva cierto margen de imprecisión a la hora de
regularlos6, podemos afi rmar que los rasgos comunes que forman parte del concepto de
los estados de emergencia son: la excepcionalidad, en nuestro caso refl ejada en el artículo
1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio (en
adelante LOEAES); la existencia de una amenaza real –actual threat–, caracterizada por
constituir un peligro grave e inminente7; la concentración de poder en el Ejecutivo, para
dar una respuesta rápida y efi caz a las situaciones de emergencia8; y la temporalidad, ele-
mento crucial que indica la necesaria limitación temporal de los estados de emergencia9.
Todo ello unido a la intrínseca fi nalidad de superar la situación de emergencia y de volver
a la normalidad10, algo que, como bien indica Requejo Rodríguez, «tanto más fácil será,
cuanto mayor fi delidad se guarde durante el período de excepción a lo que la Constitución
era y pretende seguir siendo»11.
Estos elementos comunes, que a su vez comportan verdaderos estándares internacio-
nales12, engarzan con la esencia de nuestro Derecho constitucional de excepción, que ha
sido perfectamente explicada por Cruz Villalón, quien manifi esta que nuestra Carta Magna
blinda un «estado de derecho sustancialmente resistente a la excepción [que queda] sustan-
6 En este sentido, es importante subrayar «el ineludible carácter genérico de toda enumeración de los
supuestos en que cabe declarar un estado excepcional y la imposibilidad de abarcar todos los supuestos posibles».
Vid. FERNÁNDEZ SEGADO, F., «La Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio», Revista de
derecho político, n.º 11, 1981, pp. 88-89.
7 GARDAŠEVIĆ, ., «American Lessons Learned - European Future Rethought», Zbornik Pravnog
fakulteta u Zagrebu, vol. 66, n.º 1, 2016, p. 63. Disponible en . [Consultado el
18/05/2020].
8 RODRÍGUEZ VERGARA-DÍAZ, A., «Emergencia constitucional», Diario Sur, 2020. Disponible en
26/04/2020].
9 Consejo de Europa, «Respecting democracy, rule of law and human rights in the framework of the
COVID-19 sanitary crisis. A toolkit for member states», 2020, p. 3. Disponible en
web/congress/covid-19-toolkits>. [Consultado el 17/06/2020].
10 Superar la situación de emergencia para volver a la normalidad es un «fi n constitucionalmente legítimo»,
como apunta P. Requejo Rodríguez; o, en palabras del profesor F. Velasco Caballero, es un «objetivo, principio o
fi n constitucional [que] vincula a todos los poderes públicos». Vid. REQUEJO RODRÍGUEZ, P., «¿Suspensión
o supresión de los derechos fundamentales?», Revista de Derecho Político, n.º 51, 2001, p. 113 y VELASCO
CABALLERO, F., «Estado de Alarma y distribución territorial del poder», El Cronista del Estado Social y
Democrático de Derecho, n.º 86-87, 2020, pp. 81-82.
11 REQUEJO RODRÍGUEZ, P., «¿Suspensión o supresión de los derechos fundamentales?», cit., p. 100.
12 Entre los que se incluye el respeto a los principios de necesidad y de proporcionalidad. Vid. Comisión
Europea para la Democracia por el Derecho: Comisión de Venecia, «Compilation of Venice Commission opinions
and reports on states of emergency», 2020. Disponible en
on–states–of–emergency–eng/16809e85b9>. [Consultado el 20/06/2020].
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cialmente preservado a lo largo de la emergencia» 13, ya que el Derecho de excepción queda
signifi cativamente sometido a los controles y garantías propios de un Estado de Derecho14.
Esta resistencia a la excepción se explica por el trágico devenir de los estados de emer-
gencia a lo largo de la historia, donde las situaciones excepcionales han estado marcadas por
constantes abusos de las autoridades públicas en el empleo de los poderes extraordinarios
para permanecer en el poder, silenciar a la oposición y restringir derechos fundamentales
en general15. Por este motivo, es menester acercarse al estudio de los estados de emergencia
abordando el problema del abuso de poder y del funcionamiento efectivo de los mecanismos
de control a los poderes públicos dentro del Estado de Derecho para garantizar la defensa
de los derechos fundamentales. En este sentido, considero imprescindible equiparar ple-
namente, en términos de relevancia, la necesidad de otorgar poderes excepcionales a las
autoridades para que puedan actuar de forma efi caz frente a la emergencia a la igualmente
necesaria adopción de cautelas para evitar los riesgos asociados a la concesión de tales po-
deres. Dicho de otro modo: debemos «evitar que, con ocasión de un escenario excepcional,
se arriesguen otros valores constitucionales igualmente preciosos»16. En consecuencia, es
esencial contrarrestar el incremento del poder en manos del Ejecutivo con un control efi caz
del Gobierno en todas sus actuaciones, pues esta característica de los estados de emergencia
es la que cuenta con mayor capacidad para provocar verdaderos abusos de poder. En este
sentido, V. Álvarez García. explica que «sería completamente inútil trazar unos límites al
concepto de necesidad si no existiesen unos órganos de control […] con una capacidad
sufi ciente para hacerlos respetar»17. Por fortuna, nuestra Constitución prescribe que los
estados de excepción no pueden modifi car el principio de responsabilidad del Gobierno
(art. 116.6 CE y art. 3 LOEAES), ni tampoco interrumpir el funcionamiento de los poderes
constitucionales del Estado durante su vigencia (art. 116.5 CE y art. 1.4 LOEAES), en es-
pecial la actividad de las Cortes Generales; ello, porque tanto el control jurisdiccional como
el control parlamentario juegan un papel decisivo para evitar vulneraciones de derechos
y extralimitaciones del Ejecutivo. Estas y otras garantías procedimentales que articula el
texto constitucional –que por motivos de espacio no podemos desarrollar–, junto a la exis-
tencia misma del artículo 55.1 CE, «son expresión del importante esfuerzo realizado por el
13 CRUZ VILLALÓN, P., «El nuevo derecho de excepción», Revista Española de Derecho Constitucional,
n.º 2, 1981, p. 112.
14 Nótese que a lo largo del artículo hacemos siempre alusión al Derecho de excepción, evitando utilizar
el término Derecho de necesidad, por encajar mejor en un Estado de Derecho que somete la emergencia a
límites y garantías, alejándose por tanto de célebres principios del Derecho de necesidad tales como salus
populi suprema lex est o necessitas non habet legem.
15 Comisión Europea para la Democracia por el Derecho: Comisión de Venecia, «Compilation of Venice
Commission opinions and reports on states of emergency», cit., p. 4.
16 RODRÍGUEZ-VERGARA DÍAZ, A., «Emergencia constitucional», Diario Sur, 2020. Disponible en
29/03/2020].
17 ÁLVAREZ GARCÍA, V., «El coronavirus (covid-19): respuestas jurídicas frente a una situación de
emergencia sanitaria», El Cronista del Estado social y democrático de Derecho, n.º 86-87, 2020, pp. 8-9.
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constituyente en orden a lograr y garantizar la extensión del imperio de la ley, del imperio
del orden constitucional, a las situaciones excepcionales»18.
En este contexto, considero que la suspensión del artículo 55.1 CE es la garantía
más importante que establece nuestra Carta Magna de cara a defender nuestros derechos
y libertades fundamentales frente a posibles injerencias del poder público en tiempos de
emergencia, pues, como sostiene Ruiz Robledo, parafraseando a Loewenstein, «las situa-
ciones de crisis colocan al Estado democrático constitucional “frente al más difícil de los
problemas” porque, al darle un poder extraordinario a los gobernantes para defender la
sociedad democrática, estos “pueden pervertirlo para sus fi nes”»19. Si no dotamos de signi-
fi cado al contenido y alcance de la suspensión, corremos un riesgo extraordinario de padecer
serias vulneraciones de nuestros derechos fundamentales por parte de los poderes públicos.
II. LA SUSPENSIÓN DE DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES
1. La necesidad de confi gurar su signifi cado
Antes de exponer los motivos por los cuales es imperioso confi gurar el signifi cado
de la suspensión del artículo 55.1 CE, es importante apuntar brevemente algunos matices
sobre el precepto indicado. Primero, a fi n de obtener una visión coherente de la regulación
de los estados de excepción en la Constitución, es obligatorio hacer una lectura sistemática
de la misma abordando el encaje que tiene el artículo 116 CE en relación con el artículo
55.1 CE, de lo que se deriva la exigencia de aplicar la suspensión de derechos siempre con
un enfoque restrictivo20. En este marco, conviene recordar que la norma constitucional ex-
cluye la posibilidad de suspender derechos en el estado de alarma, quedando reservada esta
medida extraordinariamente grave a los estados de excepción y sitio, con sus respectivas
garantías. Igualmente importante es diferenciar los apartados primero y segundo del artículo
55 CE, por cuanto el primero se refi ere a la suspensión general de derechos en situaciones
de excepción, mientras que el segundo posibilita la denominada suspensión individual de
derechos «en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas
18 LÓPEZ BASAGUREN, A. y MAESTRO BUELGA, G., «Garantismo, emergencia y suspensión de
Derechos fundamentales en la legislación de excepción», Revista Vasca de Administración Pública, n.º 21,
1988, p. 50.
19 RUIZ ROBLEDO, A., «Debemos vigilar al capitán Sánchez», El español, 2020. Disponible en
www.elespanol.com/opinion/tribunas/20200325/debemos–vigilar–capitan–sanchez/477572242_12.html>.
[Consultado el 30/03/2020].
20 La necesidad de interpretar de manera restrictiva las limitaciones de los derechos fundamentales se vuelve
todavía más patente en situaciones de emergencia. Por fortuna, este requerimiento comporta un verdadero
estándar internacional, el cual consiste en exigir que las medidas excepcionales que impliquen restricciones
de derechos fundamentales deben interpretarse de manera restrictiva, en términos de competencia y alcance,
así como en el fondo. Vid. Comisión Europea para la Democracia por el Derecho: Comisión de Venecia,
«Compilation of Venice Commission opinions and reports on states of emergency», cit., p. 25.
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armadas o elementos terroristas». De este modo, el único inciso que estrictamente nos
Si bien es cierto que la situación actual no es la adecuada para confi gurar el signifi cado
de la suspensión del artículo 55.1 CE –pues entiendo que debería haberse establecido con
anterioridad–, considero que, de cara al futuro, es imprescindible consensuar su signifi cado
por varios motivos. En primer lugar, porque el artículo 55.1 CE delimita la conocida como
artículo 55.1 CE susceptibles de ser suspendidos, lo que en último término signifi ca que
no puede suspenderse de forma genérica la Constitución23. En segundo lugar, porque la au-
sencia de defi nición de la suspensión dejaría vacía la obligación, derivada de los estándares
internacionales, de establecer límites materiales al alcance de los poderes extraordinarios
capaces de restringir derechos y libertades fundamentales durante un estado de emergencia24.
Adicionalmente, esta ausencia de confi guración difi culta cumplir con nuestras obligaciones
derivadas del mecanismo de derogación establecido en el artículo 15 del CEDH –que per-
mite a los Estados restringir o exceptuar la aplicación de ciertos derechos individuales en
circunstancias excepcionales de emergencia o guerra–, cuyo uso es obligatorio en caso de
que se apliquen medidas restrictivas de derechos reconocidos en el Convenio que se salgan
de las limitaciones habitualmente permitidas25. Por último, establecer el signifi cado de la
suspensión es imprescindible porque constituye una auténtica garantía de los derechos y
libertades fundamentales, cuya trascendencia por su doble carácter de derecho subjetivo y
21 El término estricto no ha sido elegido al azar, pues el contexto del artículo 55.2 CE también puede
dar lugar a una situación excepcional, en el sentido del artículo 116 CE, ya que en las últimas décadas la
legislación en materia de terrorismo está alcanzando –o sobrepasando– el ámbito de lo excepcional. Esta línea
que anteriormente parecía estar perfectamente defi nida queda desdibujada, principalmente, por las conocidas
como hidden, de facto and complex emergencies. En este sentido, véase Consejo de Derechos Humanos de
las Naciones Unidas, «Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and
fundamental freedoms while countering terrorism on the human rights challenge of states of emergency in the
context of countering terrorism», sesión 37, 2018, párr. 5. Disponible en
doc/UNDOC/GEN/G18/054/36/PDF/G1805436.pdf?OpenElement>. [Consultado el 12/01/2020].
22 GARRIDO LÓPEZ, C., «La naturaleza bifronte del estado de alarma y el dilema limitación-suspensión
de derechos», Teoría y realidad constitucional, n.º 46, 2020, p. 374.
23 TORRES MURO, I., «Los estados excepcionales», en Comentarios a la Constitución Española (XL
Aniversario), Tomo II, Madrid (Fundación Wolters Kluwer, Boletín Ofi cial del Estado, Tribunal Constitucional
y Ministerio de Justicia), 2018, p. 632.
24 La Comisión de Venecia indica que ningún Estado tiene derecho a ignorar el principio del Estado de
Derecho, incluso en situaciones de emergencia, por lo que deben existir garantías materiales y formales que
impidan el uso indebido de medidas excepcionales. Es patente que la suspensión del artículo 55.1 CE es
una garantía material para proteger nuestros derechos, pero resulta inútil si no se concreta su signifi cado. En
consecuencia, consideramos imprescindible desarrollar el alcance y signifi cado de la suspensión para cumplir
con la obligación de establecer límites estrictos al alcance de los poderes extraordinarios que se confi eren
a los poderes públicos. Vid. Comisión Europea para la Democracia por el Derecho: Comisión de Venecia,
«Compilation of Venice Commission opinions and reports on states of emergency», cit., pp. 4-7.
25 Consejo de Europa, «Respecting democracy, rule of law and human rights in the framework of the
COVID-19 sanitary crisis. A toolkit for member states», cit., p. 2.
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de elemento objetivo del orden democrático26 hace que el Estado social y democrático de
Derecho se proyecte en la propia efi cacia de los mismos.
2. El alcance y signifi cado de la suspensión: el contenido esencial
Para asegurar las garantías que nos brinda la Constitución y certifi car que la suspen-
sión de derechos y libertades del artículo 55.1 CE es una excepción, proponemos acudir a
la garantía del contenido esencial del artículo 53.1 CE como referencia para delimitar lo
que constituye o no la suspensión de derechos. Para ello, de conformidad con la cláusula
de sujeción de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico
(arts. 9.1 y 53.1 CE), debemos repasar en qué consiste este límite de los límites del legislador
a la hora de restringir derechos fundamentales, teniendo siempre presente, como apunta
Casal Hernández, que «el legislador no es dueño de los derechos ni la validez de estos se
supedita a su desarrollo legislativo, de manera que, al admitirse su potestad de imponerles
restricciones, con fundamento en la Constitución, surge la necesidad de dejar a salvo una
parte del derecho subsistente a la tarea normativa que aquel desempeña»27.
Este límite a la regulación de los derechos fundamentales por el legislador está ga-
rantizado en el artículo 53.1 CE, que además de la reserva de ley que rige en materia de
derechos fundamentales, impone respetar el contenido esencial de los mismos en todo
caso28. En este punto nos interesa subrayar que el contenido esencial no es la única garan-
tía destinada a proteger los derechos fundamentales, sino que se proyecta como la última
barrera para su salvaguarda, o como ha expresado Prieto Sanchís, ha de entenderse «como
la última y no como la única garantía»29. En todo caso, lo cierto es que la Constitución
no establece ninguna metodología para la determinación del contenido esencial, a pesar
de su importancia sustantiva, «lo que convierte a la garantía del contenido esencial en un
problema interpretativo»30. Por este motivo, varias son las corrientes que han tratado de
26 Esta doctrina consolidada del Tribunal Constitucional se desprende, entre muchas otras, de las siguientes
sentencias: STC 25/1981, de 14 de julio, FJ 5.º; STC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 6.º; y STC 159/2019, de 12
27 CASAL HERNÁNDEZ, J. M., Los derechos fundamentales y sus restricciones, Bogotá (Temis), 2020,
p. 274.
28 Como es ampliamente conocido, la garantía del contenido esencial del artículo 53.1 de nuestra
Constitución está inspirada en el artículo 19.2 de la Ley Fundamental de Bonn, cuyo origen se encuentra en
la «desgraciada peripecia histórica de la Constitución de Weimar, que se mostró impotente […] para frenar el
proceso de yugulación de las libertades y derechos individuales fundamentales». Vid., entre otros, PAREJO
ALFONSO, L., «El contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia Constitucional.
A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981», Revista Española de Derecho
Constitucional, n.º 3, 1981, p. 170.
29 PRIETO SANCHÍS, L., «La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema
de libertades», Derechos y libertades: Revista del Instituto de Bartolomé de las Casas, n.º 8, 2000, p. 439.
30 GAVARA DE CARA, J. C., «El contenido esencial de los derechos fundamentales», p. 4. Disponible
en . [Consultado el 19/06/2020].
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desarrollar su signifi cado, tradicionalmente divididas en la teoría relativa y la teoría absoluta
del contenido esencial31. La teoría relativa identifi ca el contenido esencial con la necesidad
de justifi car la limitación del derecho en virtud de otro bien constitucional, de tal forma
que «el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación»32. En este
sentido, la teoría relativa equipara la garantía del contenido esencial con el principio de
proporcionalidad33, por lo que se podría producir el «sacrifi cio completo del derecho si la
protección de algún bien constitucional en confl icto así lo recomendase»34. Por otro lado,
la teoría absoluta del contenido esencial sostiene que existe en los derechos fundamentales
«un núcleo absolutamente resistente a la acción del legislador, sea cual fuere la fi nalidad
perseguida con la limitación del derecho, e independientemente de que la misma sea o no
proporcionada»35. El principal problema de esta vertiente radica en la difi cultad de delimitar
ese contenido impenetrable, motivo por el cual no pocos autores han llegado a califi car el
contenido esencial como un concepto jurídicamente indeterminado36.
A día de hoy las distintas teorías sobre el contenido esencial siguen suscitando con-
troversias no fáciles de resolver. En ese delicado escenario, el Alto Tribunal, entre las
múltiples opciones posibles, se decantó muy pronto por la teoría absoluta (STC 11/1981,
de 8 de abril), que en realidad transformó en una teoría híbrida, «acuñando una doctrina
31 Aclaramos que en el texto principal, por motivos de espacio y por encajar mejor con nuestro enfoque
del estudio de los estados de emergencia en contraposición con el abuso de poder, únicamente aludimos a las
teorías relativas y absolutas para explicar la garantía del contenido esencial, pues ambas están encaminadas a
determinar su alcance sustantivo. Empero, es importante advertir que existen otras teorías que tratan de explicar
el objeto que pretende proteger la garantía del contenido esencial, que son las denominadas teorías objetivo-
abstractas, normalmente contrapuestas a las teorías subjetivo-individuales. Sin poder detenernos en su análisis,
nos limitamos a mencionar el interesante enfoque de J. M. Casal Hernández, quien estima «acertada la opi nión
de vincular la garantía del contenido esencial tanto a la dimensión subjetiva como a la dimensión objetiva
de los derechos fundamentales [ya que] en cuanto normas jurídicas generales los derechos fundamentales
poseen una innegable faceta objetiva-abstracta, al tiempo que reconocen facultades subjetivas en cabeza de
los respectivos titulares», añadiendo que «la dimensión subjetiva es la que ha de ser tenida en cuenta por regla
general, mientras que ha de acudirse a la objetiva cuando se trate de derechos cuya restricción normalmente
se traduce en la total privación del disfrute del derecho». Vid. CASAL HERNÁNDEZ, J. M., Los derechos
fundamentales y sus restricciones, cit., pp. 279 y ss.
32 ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid (Centro de Estudios Constitucionales), 1993,
p. 288.
33 MEDINA GUERRERO, M., «La efi cacia vinculante de los derechos frente a los poderes públicos; en
especial, frente al legislador», en Comentarios a la Constitución Española (XL Aniversario), Tomo I, Madrid
(Fundación Wolters Kluwer, Boletín Ofi cial del Estado, Tribunal Constitucional y Ministerio de Justicia), 2018,
p. 1467.
34 PRIETO SANCHÍS, L., «La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema
de libertades», cit., p. 438.
35 MEDINA GUERRERO, M., «La efi cacia vinculante de los derechos frente a los poderes públicos; en
especial, frente al legislador», cit., p. 1467.
36 Para consultar un breve repaso de los principales autores que defi enden esta califi cación, véase PETIT
GUERRA, L. A., «La categoría del “contenido esencial” para la determinación de los contenidos mínimos de
derechos sociales fundamentales y su problem ática aplicación», Revista de Derecho (UCUDAL), n.º 15, 2017,
pp. 227-229.
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que se ha mantenido inalterada desde entonces»37. En virtud de esta doctrina, el Tribunal
Constitucional establece que el contenido esencial, como mandato constitucional dirigido
caminos que tradicionalmente se presentaban como antagónicos y que en realidad son
complementarios39. El primero se refi ere a la naturaleza jurídica o al modo de concebir
el derecho, que preexiste conceptualmente al momento legislativo y está constituido por
«aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea re-
cognoscible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo
y tiene que pasar a quedar comprendido en otro desnaturalizándose, por decirlo así»40.
El segundo camino, que complementa al anterior, se remite a los intereses jurídicamente
protegidos, donde la esencialidad del contenido del derecho se identifi ca con aquella parte
«que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan
vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa
o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que
lo hacen impracticable, lo difi cultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria
protección»41.
Desde luego, la teoría híbrida del Tribunal Constitucional, cuyos cimientos descansan
sobre la teoría absoluta, salvaguarda la fi nalidad para la que inicialmente fue concebida
la doctrina del contenido esencial, que «estaba en parte dirigida a ofrecer una protección
adicional a la que pudiera derivarse del principio de proporcionalidad»42, pues, como indica
37 MEDINA GUERRERO, M., «La efi cacia vinculante de los derechos frente a los poderes públicos; en
especial, frente al legislador», cit., p. 1467. No obstante la invariabilidad de la jurisprudencia referida, es de
justicia aclarar que el Tribunal Constitucional, como explica L. Prieto Sanchís, «en la práctica no siempre se
ha mostrado fi el a esa doctrina: unas veces respaldando leyes que juzgaba justifi cadas sin plantear la posible
vulneración del contenido esencial, y otras veces, a la inversa, reconociendo libertad al legislador hasta el límite
infranqueable del contenido esencial». A esto cabe añadir, extrapolando al caso español las palabras de J. M.
Casal Hernández refi riéndose a Alemania, que la jurisprudencia ha propiciado alguna confusión en cuanto a
la diferenciación del contenido esencial «con las implicaciones del principio de proporcionalidad, […] por
cuyos cauces normalmente discurre la revisión judicial, desde una perspectiva material, de las restricciones
legislativas a los derechos fundamentales». Vid. Prieto Sanchís, L., «La limitación de los derechos fundamentales
y la norma de clausura del sistema de libertades», cit., p. 439 y CASAL HERNÁNDEZ, J. M., Los derechos
fundamentales y sus restricciones, cit., p. 269.
40 STC 11/1981, de 8 de abril, FJ 8.º. El Tribunal añade a reglón seguido que la recognoscibilidad del derecho
como perteneciente a un tipo tiene que estar «referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a
las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales». Este
matiz es clave, pues desacredita la lectura de la teoría absoluta como una teoría absolutamente rígida donde el
contenido esencial deba ser necesariamente «estable e inalterable». Así se expresa en GAVARA DE CARA,
J. C., «El contenido esencial de los derechos fundamentales», cit., p. 8.
42 CASAL HERNÁNDEZ, J. M., Los derechos fundamentales y sus restricciones, cit., p. 267. En el mismo
sentido, destaca el autor en la página 271 que la inclusión del contenido esencial en el artículo 52.1 de la Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea «alcanza un reconocimiento que tiende a diferenciarlo
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Cidoncha Martín, el principio de proporcionalidad acarrea un riesgo primordial: «que su
aplicación pura y dura conduzca al sacrifi cio absoluto del derecho fundamental»43. En mi
opinión, este es el peligro que trata de evitar nuestra Constitución con la consagración del
contenido esencial en su artículo 53.1, que literalmente exige su respeto «en todo caso»44.
Con todo, la teoría híbrida no resuelve todos los problemas que encierra la teoría del con-
tenido esencial –los cuales no pueden ser desarrollados con mayor profundidad en este
trabajo45–. No obstante, más allá de sus difi cultades, el Tribunal Constitucional ha adoptado
una posición clara respecto al problema de fondo que subyace en la teoría del contenido
esencial –en sentido amplio–, que no es otro que el de considerar dicha cláusula bien como
una garantía propia y autónoma de protección de derechos, o, por el contrario, como una
cláusula declarativa que nada nuevo añade al sistema de protección de los mismos46. Afor-
tunadamente, la STC 11/1981 se decanta sin ambages por la primera opción, considerando
que la garantía del artículo 53.1 CE tiene autonomía propia. Tan es así, que si acudimos a
la asentada doctrina de los límites de los límites de los derechos fundamentales, donde el
del principio de proporcionalidad, dado que este se encuentra formulado como una garantía adicional o
complementaria a aquella».
43 CIDONCHA MARTÍN, A., «El contenido esencial de la libertad de empresa», en La libertad de empresa,
Cizur Menor (Aranzadi), 2006, p. 305. En nuestra opinión, la teoría del contenido esencial que construye A.
Cidoncha Martín en el libro indicado es brillante. Pese a que el autor se incline en mayor medida que nosotros
por la teoría relativa –lo cual no nos impide estar de acuerdo con muchas de sus aserciones–, lo extraordinario
de su tesis radica en mostrarse especialmente sensible a las peligrosas implicaciones de la postura relativista,
lo que lleva al autor a construir una teoría propia que tiende hacia la proporcionalidad, pero que se niega a
prescindir de una «barrera absoluta».
44 La literalidad del precepto constitucional es clave, pues, en contra de lo que sostienen los autores
favorables a la teoría relativa, el contenido esencial debe ser respetado en todo caso o, dicho de otro modo, la
Constitución no dice que deba respetarse el contenido esencial siempre que esté justifi cado, siempre que sea
proporcional, dependiendo del caso o cualquier otra fórmula análoga.
45 Entre las principales críticas a la teoría del contenido esencial destacamos el problema de su
indeterminación; las dudas en torno a su ámbito de aplicación; la cuestión de si el contenido accesorio del
derecho queda desprotegido; y la disputa entre las teorías objetivo-abstractas y las subjetivo-individuales. En
este sentido, véase PETIT GUERRA, L. A., «La categoría del “contenido esencial” para la determinación de
los contenidos mínimos de derechos sociales fundamentales y su problemática aplicación», cit. y CASAL
HERNÁNDEZ, J. M., Los derechos fundamentales y sus restricciones, cit.
46 Esta última posición es defendida por autores como J. Brage Camazano, quien sostiene que el contenido
esencial tiene un valor «meramente declaratorio o retórico», que nada nuevo protege que no estuviera ya
garantizado en la Constitución. Empero, nos da la sensación de que el autor llega a la misma conclusión que
nosotros, o desde luego muy parecida, pues indica –siguiendo y citando a P. Häberle– que el contenido esencial
debe actuar como una reserva «del Estado constitucional para supuestos límite en que aparezcan nuevos peligros
para lo esencial de los derechos fundamentales; [donde habrá que] desempolvar la cláusula del contenido
esencial como freno y barrera contra una conducta de los poderes públicos vulneradora o atentadora de los
derechos fundamentales» [énfasis nuestro]. Por lo demás, coincidimos con L. Parejo Alfonso, no tanto en relación
con el carácter declarativo de la prohibición de afectar el contenido esencial, sino en la consideración de que
en modo alguno dicha afi rmación puede servir para negar su efi cacia jurídica. Vid. BRAGE CAMAZANO,
J., Los límites a los derechos fundamentales, Madrid (Universidad Complutense de Madrid), 2015, pp. 617-
618 y PAREJO ALFONSO, L., «El contenido esencial de los Derechos Fundamentales en la Jurisprudencia
Constitucional. A propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 1981», cit., p. 181.
La suspensión de derechos fundamentales: una revisión crítica tras la crisis de la COVID-19 45
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primero se refi ere al ya comentado contenido esencial, mientras que el segundo responde
al principio de proporcionalidad, nos encontramos con «dos “límites de los límites” que
cuentan con sustantividad propia y operan, por tanto, cumulativamente en nuestro sistema
de derechos fundamentales»47. De este modo, la garantía del contenido esencial nace del
artículo 53.1 CE, mientras que el principio de proporcionalidad, pese a no aparecer expresa-
mente reconocido en la Constitución, tiene su anclaje en la cláusula del Estado de Derecho,
en el principio de interdicción de la arbitrariedad y en el valor de justicia48. Así pues, el
contenido esencial y el principio de proporcionalidad son dos límites-garantía diferenciados
en nuestro ordenamiento jurídico, que son empleados por el Tribunal Constitucional para
controlar la actividad limitadora de derechos fundamentales del legislador.
Ahora bien, lo verdaderamente interesante de esta cuestión surge de la interacción entre
la suspensión del artículo 55.1 CE y la doctrina de los límites de los límites de los derechos
fundamentales, donde se invierten las posiciones de los límites-garantía según nos encon-
tremos en una situación ordinaria o en una de emergencia. Si en tiempos de normalidad
es el contenido esencial –en el sentido de la teoría absoluta, que es la que defendemos – el
que actúa como última barrera de protección de los derechos fundamentales, incluso como
límite al principio de proporcionalidad49, resulta que en una situación de emergencia con-
templada en el artículo 55.1 CE se puede afectar el núcleo esencial de los derechos, pues este
coincide con el ámbito de la suspensión, de tal manera que las posiciones ordinarias de los
límites-garantía se invierten, convirtiéndose en este caso el principio de proporcionalidad
en la última línea de defensa de nuestros derechos y libertades. Podemos concluir entonces
que la garantía –con sustantividad propia– del contenido esencial del artículo 53.1 CE, en el
sentido de la teoría absoluta, es la línea divisoria entre lo que comporta o no la suspensión
de derechos fundamentales. Más allá de las posiciones contrarias a la teoría absoluta, lo
cierto es que dicha teoría está integrada en la doctrina híbrida del Tribunal Constitucional,
que sigue operando en la actualidad, y en un intento por consensuar un contorno pragmático
del signifi cado y alcance de la suspensión, sugerimos basarnos en ella para lograrlo.
De forma parecida se han pronunciado autores como Díaz Revorio, sosteniendo que
el contenido esencial comporta «la verdadera diferencia entre la restricción y la suspensión
de los derechos»50; F. J. Álvarez García, defendiendo que el camino más adecuado para
47 MEDINA GUERRERO, M., «La efi cacia vinculante de los derechos frente a los poderes públicos; en
especial, frente al legislador», cit., p. 1467.
48 Ibídem, p. 1468.
49 L. Prieto Sanchís explica a la perfección la interacción entre contenido esencial y principio de
proporcionalidad, señalando que «toda limitación de un derecho fundamental debe estar justifi cada y además
respetar su contenido esencial o, dicho de otro modo, aun cuando una disposición limitadora cuente a su favor
con buenas razones, resultará ilegítima si llega a dañar el contenido mínimo o esencial de un derecho». Vid.
PRIETO SANCHÍS, L., «La limitación de los derechos fundamentales y la norma de clausura del sistema de
libertades», cit., p. 439.
50 DÍAZ REVORIO, F. J., «A vueltas con la suspensión de los derechos fundamentales», Almacén de
Derecho, entrada de blog de 9 de abril de 2020. Disponible en /almacendederecho.org/a-vueltas-con-
la-suspension-de-los-derechos-fundamentales>. [Consultado el 7/05/2020].
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diferenciar entre limitación y suspensión «es el de precisar qué se entiende por contenido
esencial»51; o Cotino Hueso, «por cuanto al alcance material de la restricción que implica
la suspensión, la garantía del contenido esencial del derecho suspendido (art. 53. 1.º CE)
puede quedar afectada y no tener que respetarse»52. Asimismo, Requejo Rodríguez sostiene
que el artículo 55.1 CE, más que la suspensión de derechos fundamentales, lo que hace es
dejar «transitoriamente inoperante la obligación que el art. 53.1 CE impone al legislador»
de someterse al contenido esencial, que dejará de cumplir «su habitual función de garantía
sustantiva»53.
Con todo, además de sostener que el contenido esencial es la pieza clave para distin-
guir entre suspensión y restricción de derechos, es necesario matizar algunos aspectos de
la suspensión de derechos fundamentales, denominado con gran acierto por Cotino Hueso
como «lo excepcional dentro de la excepcionalidad constitucional»54.
En primer lugar, considero importante diferenciar los casos de ponderación indivi-
duales entre derechos –o entre derechos y principios– y la suspensión de alcance general.
Siguiendo a Díaz Revorio, es preciso manifestar que en toda ponderación individual «el
derecho que cede se sacrifi ca, individualmente, en el caso concreto, y únicamente para dicho
confl icto concreto. Pero sigue existiendo y desplegando sus consecuencias con carácter
general»55. Siendo así, entendemos que no pueden equipararse estas situaciones de alcance
particular a los casos de suspensión con alcance general e indiscriminado, pretendiendo
que esa «“cesió n” o “claudicació n” puntual e individual de un derecho sea un caso de
suspensión»56. Además, no en vano existe una diferenciación entre la suspensión general
55.2 CE). También es signifi cativo, en fi n, observar cómo se dieron prioridad a unos dere-
chos sobre otros, por adelantado y de forma generalizada, en los dos primeros estados de
alarma que se declararon en España. Así, el Real Decreto 1673/201057 daba preeminencia
al derecho de la libertad de circulación; mientras que el Real Decreto 463/202058 priorizaba
el derecho a la salud.
51 ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., «Estado de alarma o de excepción», Estudios Penales y Criminológicos, n.º
40, 2020, pp. 7-8.
52 COTINO HUESO, L., «Los derechos fundamentales en tiempos del coronavirus. Régimen general y
garantías y especial atención a las restricciones de excepcionalidad ordinaria», El Cronista del Estado social
y democrático de Derecho, n.º 86-87, 2020, p. 92.
53 REQUEJO RODRÍGUEZ, P., «¿Suspensión o supresión de los derechos fundamentales?», cit., p. 112.
54 COTINO HUESO, L., «Los derechos fundamentales en tiempos del coronavirus. Régimen general y
garantías y especial atención a las restricciones de excepcionalidad ordinaria», cit., p. 91.
55 DÍAZ REVORIO, F. J., «A vueltas con la suspensión de los derechos fundamentales», cit.
56 Ídem.
57 Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización
del servicio público esencial del transporte aéreo.
58 Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la
situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.
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Por otro lado, el hecho de que puedan suspenderse ciertos derechos fundamentales
no implica que desaparezcan –en contra de lo que sostienen varios autores59–, sino que,
«como apunta el TEDH, entre “privación” y “restricción de libertad” no hay más que una
diferencia de grado o de intensidad, no de naturaleza o de esencia»60. Por tanto, pese a que
la Constitución permita suspender derechos fundamentales, «ni se suprimen ni se extinguen
ni se pierden»61. Adicionalmente, como asegura Requejo Rodríguez, mientras se mantenga
vigente la excepcionalidad, «los derechos en su confi guración habitual continúan presentes
en las relaciones entre particulares, al igual que frente al poder público en circunstancias
que nada tengan que ver con la situación excepcional y con la vuelta a la normalidad»62. A
este respecto, Díaz Revorio sostiene también que la suspensión de derechos no implica su
desaparición o supresión, sino retrocesos en las garantías de los mismos, lo que se desprende
de la regulación contenida en la LOEAES, donde «los supuestos de suspensión de derechos
fundamentales previstos para el estado de excepción en los arts. 16 a 23 no suponen una
privación o pérdida total del derecho, que en muchos casos sería además imposible»63. De
igual modo, el hecho de que se exija adecuación, necesidad y proporcionalidad en la aplica-
equiparar la suspensión de derechos a la desaparición de los mismos; y consideramos que
tampoco pretende la Constitución, como sostiene Bastida Freijedo, que la suspensión de
un derecho fundamental implique su exclusión temporal «del catálogo de derechos de la
Constitución [existiendo solo] en los términos y garantías que señale el decreto que lo
suspende»64, sino que persigue exactamente lo contrario: que el derecho fundamental que
pretenda suspenderse quede restringido exclusivamente en los términos concretos que
señale el decreto de excepción o de sitio, quedando inalterado el resto de su contenido, que
sigue estando vigente65.
59 Algunos autores de importante calado sostienen, con diferentes fórmulas de idéntico resultado, que la
suspensión de derechos fundamentales supone la anulación de su contenido esencial, su exclusión temporal
de la Constitución o su desaparición. C. Garrido López defi ende y resume esta posición, sostenida por autores
como P. Cruz Villalón y F. Bastida Freijedo, en GARRIDO LÓPEZ, C., «La naturaleza bifronte del estado de
alarma y el dilema limitación-suspensión de derechos», cit., p. 390.
60 ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., «Estado de alarma o de excepción», cit., p. 7.
61 ARNALDO ALCUBILLA, E., «Tarjeta roja al Gobierno y a Batet: juristas afi rman que los diputados
deben poder controlar a Sánchez», Diario El Español, 2020. Disponible en
espana/tribunales/20200404/tarjeta-gobierno-batet-juristas-diputados-controlar-sanchez/479703576_0.html>.
[Consultado el 4/04/2020].
62 REQUEJO RODRÍGUEZ, P., «¿Suspensión o supresión de los derechos fundamentales?», cit., p. 111.
63 DÍAZ REVORIO, F. J., «A vueltas con la suspensión de los derechos fundamentales», cit.
64 BASTIDA FREIJEDO, F., «La cuarentena de los derechos», La Nueva España, 2020. Disponible en
65 Esta es la interpretación que consideramos más respetuosa con la Constitución y con el Estado de Derecho.
Tal y como recuerda el importante FJ 15.º de la STC 292/2000, de 30 de noviembre, la reserva de ley prevista
en el artículo 53.1 CE respecto a la regulación de los límites de un derecho fundamental implica, entre otras
exigencias, que «aun teniendo un fundamento constitucional y resultando proporcionadas las limitaciones
del derecho fundamental establecidas por una Ley (STC 178/1985), éstas pueden vulnerar la Constitución
si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y su modo de aplicación.
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Por último, es necesario manifestar que siempre que estemos en el ámbito de la sus-
pensión de derechos será obligatorio acogerse al derecho de derogación del artículo 15
del CEDH, teniendo en cuenta que la excepción de ciertas obligaciones del Convenio en
situaciones de emergencia es legalmente distinta de las restricciones permitidas en tiempos
normales66. Como vemos, también es crucial determinar el signifi cado de la suspensión para
cumplir con nuestras obligaciones internacionales.
Expuesta la posición del Alto Tribunal sobre el contenido esencial y perfi lado el al-
cance de la suspensión, si combinamos ambos elementos, partiendo de la base de que el
contenido esencial actúa como línea divisoria entre suspensión y limitación de derechos,
podemos extraer las siguientes consecuencias. En primer lugar, en el estado de alarma solo
se pueden limitar derechos fundamentales sin invadir el contenido esencial de los mismos.
El poder extraordinario asumido por el Ejecutivo en este estado excepcional consiste, entre
otras cosas, en poder limitar derechos y libertades fundamentales saliéndose del marco
ordinario que exige que sea una ley orgánica la que regule tales limitaciones (art. 81 CE),
pero sin poder sobrepasar los dos límites de los límites. Es importante reseñar, en coherencia
con lo anterior y en virtud del principio de reserva de ley ex artículo 53.1 CE, que en ningún
caso podrán limitarse derechos fundamentales por medio de órdenes ministeriales ni demás
actos o disposiciones de las autoridades delegadas67. En segundo lugar, únicamente en los
estados de excepción y de sitio se puede incidir en el contenido esencial de los derechos
fundamentales, que podrán quedar suspendidos con mayor o menor intensidad en virtud del
principio de proporcionalidad, pero nunca podrán desaparecer. Coincidiendo una vez más
con Cotino Hueso, deben mantenerse «generalmente las garantías de razonabilidad vincula-
da a la no arbitrariedad y proporcionalidad y que en todo caso, pese a que no se mantenga el
contenido esencial, se postulen unos mínimos a respetar»68. En consecuencia, al igual que en
Conclusión que se corrobora en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos […].Y ha de
señalarse, asimismo, que no sólo lesionaría el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), concebida como
certeza sobre el ordenamiento aplicable y expectativa razonablemente fundada de la persona sobre cuál ha de
ser la actuación del poder aplicando el Derecho […], sino que al mismo tiempo dicha Ley estaría lesionando el
contenido esencial del derecho fundamental así restringido, dado que la forma en que se han fi jado sus límites
lo hacen irreconocible e imposibilitan, en la práctica, su ejercicio […]. De suerte que la falta de precisión de la
Ley en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho fundamental es susceptible de generar una
indeterminación sobre los casos a los que se aplica tal restricción. Y al producirse este resultado, más allá de
toda interpretación razonable, la Ley ya no cumple su función de garantía del propio derecho fundamental que
restringe, pues deja que en su lugar opere simplemente la voluntad de quien ha de aplicarla, menoscabando así
tanto la efi cacia del derecho fundamental como la seguridad jurídica» [énfasis añadido].
66 Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, «Report of the Special Rapporteur on the
promotion and protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism on the human
rights challenge of states of emergency in the context of countering terrorism», cit., párr. 8.
67 Esta exigencia queda refl ejada en el citado FJ 15.º de la STC 292/2000, de 30 de noviembre, e implica
que solo pueden limitar derechos fundamentales «los actos gubernamentales y parlamentarios de declaración,
autorización y prórroga de cada uno de los tres estados de emergencia ex art. 116 CE [por ser] actos y
disposiciones con fuerza o rango de ley» (STC 83/2016, de 28 de abril, FJ 11.º).
68 COTINO HUESO, L., «Los derechos fundamentales en tiempos del coronavirus. Régimen general y
garantías y especial atención a las restricciones de excepcionalidad ordinaria», cit., p. 93.
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situaciones ordinarias es el contenido esencial el que conforma el último reducto, la última
barrera de protección de los derechos y libertades fundamentales, en tiempos marcados por
la emergencia van a ser el principio de proporc ionalidad y la interdicción de la arbitrariedad
los que conformen esa última línea de defensa de nuestros derechos.
III. CÓMO ENFOCAR LA APLICACIÓN DE LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN
DESDE UN PUNTO DE VISTA RESPETUOSO CON LA CONSTITUCIÓN
Estando ausente el signifi cado de la suspensión del artículo 55.1 CE corremos el riesgo
de que se minusvalore la posición central que la misma ocupa en nuestro Derecho de ex-
cepción, cuya prioridad debe incluso determinar el orden en que debe abordar el Ejecutivo
la forma de superar las situaciones excepcionales –lo cual no parece haberse respetado por
la forma en que se ha afrontado la crisis de la Covid-19 en España–. Por este motivo, en
este apartado vamos a proponer, desde un punto de vista respetuoso con la Constitución,
el orden en que debe abordar el Ejecutivo la manera de reaccionar ante la emergencia. Si
el Ejecutivo entiende que no puede hacer frente a la crisis por medio de los instrumentos
ordinarios del Estado69, y teniendo en cuenta que la Constitución no defi ne los supuestos
de hecho habilitantes para cada estado de excepción, creemos que debe estudiar en primer
lugar las medidas extraordinarias que va a necesitar para superarla, pues la naturaleza de
estas medidas sí se contempla en la Constitución.
lla opción que mejor se ajuste a la Constitución y que permita adoptar medidas idóneas,
necesarias y proporcionales en sentido estricto. Teniendo en cuenta que el fi n constitucio-
nalmente legítimo de las medidas a adoptar es superar la situación excepcional y así volver
a la normalidad –sin adjetivos, si no es mucho pedir–, el Ejecutivo tendrá que valorar qué
medidas pueden lograr la consecución de dicha fi nalidad. En esta valoración, el Ejecutivo
debe plantearse si acudir a la facultad de suspender derechos del artículo 55.1 CE cumple
o no con el principio de proporcionalidad. En nuestra opinión, el examen de si es necesario
suspender derechos fundamentales debe hacerse antes de plantearse el encaje que pueda
tener la situación de crisis en los supuestos de hecho defi nidos en la LOEAES, ya que,
como exponíamos al principio, tales supuestos no están regulados en la Constitución. Si
del juicio de proporcionalidad realizado por el Gobierno se estima necesario suspender
ciertos derechos fundamentales, no quedará más remedio que plantearse la declaración
69 Es evidente que antes de explorar la posibilidad de aplicar un estado excepcional debe haberse estudiado
la viabilidad de afrontar la crisis por medio de la legislación ordinaria, en la que se incluye el Derecho ordinario
de situaciones excepcionales. Una vez descartada la idoneidad de esta vía, podrá considerarse la aplicación del
Derecho constitucional de excepción.
70 ALEGRE ÁVILA, J. M. y SÁNCHEZ LAMELAS, A., «Nota en relación a la crisis sanitaria generada
por la actual emergencia vírica», entrada de 13 de marzo de 2020. Disponible en le:///C:/Users/anachacon/
Downloads/Emergencia%20v%C3%ADrica-nota-III%20(1)%20(1).pdf>. [Consultado el 20/05/2020].
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del estado de excepción o del estado de sitio. Esta argumentación se puede resumir con las
siguientes palabras de Teruel Lozano: «hay que atender más a la naturaleza de las medidas
que se quieren adoptar, considerando aquí sí a una visión “gradualista”, que a una “arti-
fi cial” diferenciación entre situaciones con origen natural o humano vinculadas –o no– a
alteraciones de orden público. Sobre todo porque la Constitución no ha especifi cado los
presupuestos habilitantes, por así llamarlos, para la declaración de estos estados, pero sí
que ha introducido una regla clara en el artículo 55.1 CE en relación a sus efectos»71. Cabe
añadir que esta lógica se refuerza con una idea clave en el Derecho de excepción, relativa
a la imposibilidad de regular de antemano toda situación susceptible de originar un estado
de excepción.
Además, consideramos que la interpretación más respetuosa con nuestra Constitución
en caso de existir dudas acerca de si las medidas excepcionales que se consideran estricta-
mente necesarias para superar la crisis comportan o no suspensión de derechos fundamen-
tales, consiste en optar por la declaración del estado de excepción o de sitio. En caso de que
el Ejecutivo se incline por acudir al estado de alarma, es obligatorio excluir del decreto de
alarma todas aquellas medidas restrictivas de derechos fundamentales sobre las que no se
tenga una certeza absoluta acerca de si implican o no suspensión de derechos.
Con esto no se pretende restar importancia a los supuestos de hecho establecidos en
la LOEAES, que tampoco pueden desoírse, pues ello podría acarrear el enorme riesgo de
emplear los estados de excepción en situaciones que podrían abordarse con los poderes
ordinarios del Estado, abriendo la puerta a abusos inconcebibles en un Estado de Derecho.
Pero precisamente, en aras de garantizar y respetar el Estado de Derecho, sostenemos que
es mejor empezar el examen del uso de los instrumentos excepcionales por el respeto a los
límites perfi lados en la propia Constitución. En concreto, entendemos necesario examinar
con anterioridad si se va a aplicar la suspensión del artículo 55.1 CE, para posteriormente
determinar el estado excepcional que se va a declarar.
Exactamente a la conclusión contraria llega Gómez Fernández, pues entiende que el
examen ha de comenzar por los supuestos de hecho recogidos en la LOEAES72. La letrada
del Tribunal Constitucional sostiene, en base a una elocuente argumentación, que la suspen-
sión de derechos es solo una diferencia entre el estado de alarma y el estado de excepción,
existiendo otros elementos diferenciales menos complicados y abstractos, motivo por el
cual deben tenerse en cuenta en primer lugar las situaciones de emergencia, que además es
71 TERUEL LOZANO, G. M., «Derecho de excepción y control al Gobierno: una garantía inderogable»,
Hay Derecho, entrada de 11 de abril de 2020. Disponible en
derecho-excepcion-control-gobierno-garantia-inderogable/>. [Consultado el 17/04/2020].
72 GARRIDO LÓPEZ, C., GÓMEZ FERNÁNDEZ, I., COTINO HUESO, L., DÍAZ REVORIO, F. J., y
PRESNO LINERA, M. A., «Excepcionalidad y derecho: el estado de alarma a debate», seminario de la Fundación
Manuel Giménez Abad de 21 de octubre de 2020. Disponible en .fundacionmgimenezabad.es/es/
videoteca/seminario-excepcionalidad-y-derecho-el-estado-de-alarma-debate>. [Consultado el 18/12/2020].
La suspensión de derechos fundamentales: una revisión crítica tras la crisis de la COVID-19 51
RJUAM, n.º 44, 2021-II, pp. 35-67ISSN: 1575-720-X
un criterio más objetivo73. Desde luego no podemos negar la enorme difi cultad que entraña
aportar claridad al incómodo concepto de la suspensión, del mismo modo que no podemos
sino coincidir con la autora cuando subraya que una vez se haya decidido acudir al estado de
alarma, habrá que tomar medidas que no impliquen suspensión de derechos74. Ahora bien,
más allá de que esta última afi rmación nos devuelva al punto de partida –donde corremos
el riesgo de entrar en un bucle interminable–, la principal diferencia en esta cuestión con
nuestra tesis reside en que nosotros otorgamos una posición central a la suspensión y a
la garantía del contenido esencial, mientras que Gómez Fernández –como muchos otros
autores– las relega a un espacio secundario. En nuestra opinión, esta perspectiva es poco
garantista, como tendremos ocasión de concretar más adelante. De momento nos limitamos
a sostener que la posición de la autora, al querer enmarcar en primer lugar la situación en un
supuesto de hecho regulado de antemano –y artifi cialmente diferenciado de los demás en la
LOEAES–, coadyuva a reducir seriamente la fl exibilidad y efi cacia que toda respuesta ante
una emergencia requiere, sobre todo si se ha optado por declarar un estado de alarma. Pero
es que además, tal argumentación omite el importante artículo 28 LOEAES, que en atención
al indiscutible mantra de los estados de emergencia relativo a la imposibilidad de prever y
regular todo de antemano, establece expresamente la posibilidad de que se crucen supuestos
de hecho del estado de alarma y de excepción, lo cual derriba la pretensión de mantener los
supuestos de cada estado excepcional como compartimentos estancos. Finalmente, también
creemos que esa postura pasa por alto una condición básica del Derecho de excepción, re-
cogida en el artículo 1 LOEAES, que únicamente permite acudir a un estado excepcional si
resulta imposible afrontar la situación por medio de los instrumentos ordinarios del Estado,
ergo desde el primer momento se estudian qué medidas van a ser necesarias, para en un
segundo momento plantearse cómo ejecutarlas dentro de la legalidad y de la Constitución.
La desoladora crisis ocasionada por la pandemia de la Covid-19 nos ha cogido a to-
dos por sorpresa, incluido a nuestro Derecho de excepción. ¿Estado de alarma o estado de
excepción? Esta ha sido una de las cuestiones más controvertidas desde que se declaró el
estado de alarma en el Real Decreto 463/2020, donde la cuestión principal gira en torno al
signifi cado de la suspensión. Está claro que, más allá de mi opinión sobre lo que comporta
su signifi cado, es urgente adoptar una defi nición clara sobre este concepto.
Desde luego, nos encontramos en un ámbito sumamente complicado, donde, como
apunta Gómez Fernández, en función de la posición previa que tengamos sobre la teoría
de los límites de los derechos fundamentales, desarrollaremos una posición frente a lo que
73 Ídem.
74 Ídem.
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implica la suspensión o limitación de derechos75. Si bien compartimos esta última aserción,
añadimos que la posición que cada uno adopte sobre la suspensión depende especialmente
del grado de importancia con que esta se conciba.
En coherencia con lo expuesto a lo largo de este artículo, nuestra postura parte de
otorgar el máximo nivel de importancia a la suspensión del artículo 55.1 CE, por ser una
garantía trascendental en un doble sentido. En primer término, comporta una garantía ge-
neral de supervivencia de la Constitución y del Estado de Derecho, por cuanto implica la
imposibilidad de suspender genéricamente la Constitución. En segundo lugar, constituye
una garantía concreta de protección de los derechos y libertades fundamentales esencial,
pues se encarga de advertir una lista tasada de derechos susceptibles de ser suspendidos,
únicamente durante los estados de excepción y de sitio, y solo aplicable de forma excep-
cional y con enfoque restrictivo.
El valor de estas afi rmaciones es de tal magnitud que obliga a tratar la suspensión de
forma seria y rigurosa. Nosotros creemos conveniente vincular el signifi cado de la suspen-
sión con el contenido esencial de los derechos fundamentales por considerar que es una
garantía autónoma que actúa como última barrera de protección de los derechos fundamen-
tales en tiempos de normalidad, mientras que en situaciones de emergencia constituye la
línea divisoria entre lo que es y no es una suspensión de derechos.
Como no podía ser de otro modo, existen autores con posiciones distintas respecto
al signifi cado de la suspensión que han ido desarrollando sus tesis a raíz de la evolución
de la pandemia. Para abordar el debate, y antes de analizar las posiciones particulares de
denominación de «Limitación de la libertad de circulación de las personas», establecía que
durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podían circular por las
vías de uso público para la realización de unas pocas actividades básicas (hacer la compra,
ir a la farmacia, acudir a hospitales…). Es decir, aunque se establecieron ciertas excep-
ciones y alguna cláusula más abierta (fuerza mayor o actividad de naturaleza análoga), la
norma partía de una prohibición general del derecho a la libertad de circulación (art. 19
CE)76. Adicionalmente, sobre todo a raíz de la modifi cación introducida por el Real De-
creto 465/202077, que exigía realizar de forma individual las actividades permitidas por el
Decreto, está claro que el derecho de reunión y manifestación del artículo 21 CE quedaba
implícitamente afectado. Ahora bien, ¿el grado de afectación de estos derechos era tal que
implicaba su suspensión?
75 Ídem.
76 ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., «Estado de alarma o de excepción», cit., pp. 9-10.
77 Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, por el que se modifi ca el Real Decreto 463/2020, de 14 de
marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada
por el COVID-19.
La suspensión de derechos fundamentales: una revisión crítica tras la crisis de la COVID-19 53
RJUAM, n.º 44, 2021-II, pp. 35-67ISSN: 1575-720-X
Si atendemos a la argumentación esgrimida a lo largo de este trabajo, podemos concluir
sin ambigüedad que el artículo 7 indicado ha rebasado con claridad el contenido esencial del
derecho a la libertad de circulación y del derecho de reunión y manifestación78. En efecto,
en este contexto resulta problemático averiguar en qué consiste el núcleo esencial, pero no
olvidemos que, tras más de cuarenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la
inmensa mayoría de derechos y libertades fundamentales ya cuentan con una delimitación,
más o menos clara, de lo que comporta su contenido esencial. Sin embargo, no encontramos
mayor problema en afi rmar, utilizando las palabras de la STC 11/1981, que la prohibición
general de circular del citado artículo 7 hace que el derecho a la libertad de circulación
deje de ser recognoscible como perteneciente al tipo descrito, pues la desaparición de sus
posibilidades de actuación en general, junto a la estricta condicionalidad exigida en las
pocas excepciones de poder usar la vía pública –no digamos ya de poder circular por el
territorio nacional–, no hacen sino desnaturalizar el derecho por completo. En esta línea
se han pronunciado autores como Díaz Revorio, afi rmando con mucha razón que el simple
hecho de estar en la calle obligaba al ciudadano a justifi car ante las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad por qué se encontraba en ella, lo cual supone una alteración esencial de lo que
es el contenido del derecho, que en último término signifi ca que el derecho ha sido suspen-
dido79. Nos estaríamos engañando, dice Cotino Hueso, si no admitiésemos que ha quedado
desdibujada –es decir, suspendida– la libertad deambulatoria80.
Lo mismo podemos decir de la libertad de reunión y de manifestación pues, una vez
más, la prohibición generalizada de circular imposibilita ejercer tales derechos; es decir, los
hace impracticables al suprimir las facultades de actuación necesarias para que los derechos
sean recognoscibles. Y ello porque la circulación por vías de uso público, exclusivamente
para las contadas actividades permitidas –entre las que no se incluía el derecho de reunión
ni de manifestación–, debían realizarse individualmente, y por más que sea evidente, parece
necesario recalcar que para ejercer los derechos del artículo 21 CE es condición sine qua
non una agrupación de personas81. Por ende, sostenemos junto a autores como Fernández
facto de los derechos de reunión y de manifestación83.
78 Es importante subrayar que la suspensión de derechos que sostenemos se ha producido con claridad en
el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, en su modifi cación por medio del Real Decreto 465/2020, de 17 de
marzo, y en las prórrogas producidas por el Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo, el Real Decreto 487/2020,
79 GARRIDO LÓPEZ, C., et al., «Excepcionalidad y derecho: el estado de alarma a debate», cit.
80 Ídem.
81 Por todas, STC 66/1995, de 8 de mayo, FJ 3.º.
82 FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, D., «Los problemas de las medidas jurídicas contra el coronavirus:
las dudas constitucionales sobre el Estado de Alarma y los excesos normativos», Diario La Ley, entrada de
6 de mayo de 2020. Disponible en
medidas-juridicas-contra-el-coronavirus-las-dudas-constitucionales-sobre-el-estado-de-alarma-y-los-excesos-
normativos>. [Consultado el 1/06/2020].
83 Considerando lo expuesto en el texto principal, es interesante citar la sentencia del TSJ de Aragón
224/2020, de 30 de abril. Pese a que la sentencia referida concluya que no existe suspensión del derecho de
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A la argumentación anterior cabe añadir que el artículo 11 a) LOEAES no permite
realizar una prohibición general de la libertad de circulación durante el estado de alarma,
sino que posibilita limitar la circulación de personas o vehículos en horas y lugares determi-
nados84; o sea, el artículo parte de una libertad general para circular sobre la que se pueden
realizar algunas excepciones puntuales y concretas85. Exactamente al contrario de lo que
se ha establecido en el artículo 7 del Decreto. Además, es importante tener presente que el
artículo 20 LOEAES, al desarrollar las medidas restrictivas de la libertad de circulación
durante un estado de excepción –capaz de suspender dicho derecho ex artículo 55.1 CE–,
establece que se «podrá prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares
que se determine» [énfasis añadido], lo cual supone una diferencia sustancial respecto de
la limitación de la libertad de circulación permitida por el artículo 11 LOEAES durante el
estado de alarma.
Con todo, algunos autores consideran que el artículo 7 del Decreto únicamente limita
la libertad de circulación. Entre ellos se encuentra Bacigalupo Saggese, quien sostiene que
el artículo 7 no contempla la suspensión del artículo 19 CE «dadas las amplias excepciones
que contempla»86. Respecto a este juicio, que consideramos desafortunado y poco riguroso,
debemos decir que estamos más en sintonía con autores como Sánchez Lamelas, pues di-
fícilmente puede imaginarse una situación en la que se vea más restringido el derecho a la
libre circulación o los derechos de reunión y manifestación que la que hemos experimen-
tado87. O como dice F. J. Álvarez García, «si confi nar en la vivienda es limitación a la libre
circulación por el territorio nacional ¿qué contenido tendrá la suspensión del derecho?»88.
También se ha defendido la licitud del artículo 7 del Decreto con base en la habilitación
que hace el artículo 12.1 LOEAES para adoptar las medidas previstas en las normas para la
lucha contra las enfermedades infecciosas durante el estado de alarma. Esta remisión nos
lleva esencialmente a dos normas: el artículo 26.1 de la Ley General de Sanidad (en ade-
reunión y de manifestación, su lectura es sugestiva y coincide en ciertos aspectos con nuestro razonamiento.
Con todo, creemos que debiera haberse planteado una cuestión de inconstitucionalidad, tal y como argumentó
magistrado D. Javier Albar García en su voto particular.
84 PRESNO LINERA, M. A., «Estado de alarma por coronavirus y protección jurídica de los grupos
vulnerables», El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.º 86-87, 2020, p. 57.
85 DÍAZ REVORIO, F. J., «A vueltas con la suspensión de los derechos fundamentales», cit.
86 BACIGALUPO SAGGESE, M., «Estado de alarma y confi namiento domiciliario: sí, es lícito», Fundación
para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (Fide), entrada de 26 de marzo de 2020. Disponible en
[Consultado el 3/04/2020]. En términos parecidos se expresa C. Garrido López, quien llega a decir que el
artículo 7 del Decreto «previó numerosas excepciones a la prohibición general de circular por vías públicas».
Vid. GARRIDO LÓPEZ, C., «La naturaleza bifronte del estado de alarma y el dilema limitación-suspensión
de derechos», cit., p. 395.
87 SÁNCHEZ LAMELAS, A., «El Derecho Público ante la crisis del COVID-19: Derecho constitucional»,
Conferencia de 16 de abril de 2020. Disponible en .
[Consultado el 16/04/2020].
88 ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., «Estado de alarma o de excepción», cit., p. 13.
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lante LGS)89 y el artículo 3 de la Ley Orgánica de Medidas Especiales en Materia de Salud
Pública (en adelante LOMEMSP)90. Bacigalupo Saggese defi ende, junto a otros autores,
que el artículo 7 «no contraviene lo establecido en el artículo 55 CE y halla cobertura legal
sufi ciente en los artículos 12.1 LOEAES así como 26.1 LGS y 3 LOMEMSP»91. Dejando a
un lado la debilidad de la primera afi rmación92, en efecto el artículo 12.1 LOEAES permite
remitirse a normas sanitarias, pero el hecho de que las mismas contengan cláusulas muy
abiertas no puede llevarnos a concluir que pueden restringir cualquier derecho libremente
sin límite alguno hasta el punto de saltarse la Constitución. Tal y como expone F. J. Álvarez
García, «la LO no puede derogar un precepto constitucional, lo que obliga a que esa incon-
creta cláusula de que la autoridad sanitaria podrá adoptar “las [medidas] que se consideren
necesarias”, hay que entenderla no como equivalente a una habilitación a las autoridades
sanitarias para proceder a una suspensión de derechos con carácter general, sino a una au-
torización para proceder a meras restricciones o limitaciones de los mismos con carácter
particular»93. En este razonamiento subyace la misma lógica que en uno de los argumentos
más importantes y clarifi cadores de este debate, el cual ha sido perfectamente expuesto por
Aragón Reyes: «no se debe caer en la tentación de interpretar el precepto constitucional de
acuerdo a las normas ordinarias, incluso hasta vaciar a aquel de contenido; por el contrario,
se trata de incorporar la norma ordinaria en el sistema jurídico constitucional, fuera del cual
carece de existencia»94.
Otro autor que defi ende la licitud del artículo 7 del Decreto es García Figueroa, quien
a nuestro juicio es uno de los pocos autores que ha argumentado de manera elocuente una
forma de dar contenido a la suspensión sin vincularlo al contenido esencial. A modo de
resumen, el autor defi ende que la suspensión de derechos depende de la forma en que el
decreto de alarma formule las restricciones de derechos, existiendo suspensión si se ex-
presa en forma de regla, o no existiendo si se formula como un principio –por cuanto este
último permite la ponderación–; en este sentido, defi ende que «la remisión a “causas justi-
89 Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, cuyo artículo 26.1 dispone: «En caso de que exista o
se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades
sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización
de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de
medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justifi cadas».
90 Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. El artículo
3 de la LOMEMSP establece: «Con el fi n de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria,
además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control
de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente
inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».
91 BACIGALUPO SAGGESE, M., «Estado de alarma y confi namiento domiciliario: sí, es lícito», cit.
92 En nuestra opinión, decir que no se contraviene el artículo 55.1 CE sin explicar o justifi car en forma
alguna dicha aserción, no solo hace que la misma quede vacía de signifi cado, sino que además esquiva responder
a qué entiende por suspensión, que es la cuestión principal.
93 ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., «Estado de alarma o de excepción», cit., pp. 5-6.
94 ARAGÓN REYES, M., «Hay que tomarse la Constitución en serio», Diario El País, 2020. Disponible
en . [Consultado el 5/05/2020].
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fi cadas” genéricamente, así como la remisión a analogía (art. 7.1.h) supone la invocación
de principios»95, y en tanto que permiten la ponderación de los derechos, concluye que no
hay suspensión de los mismos. Con todo, en esta sugestiva interpretación encontramos al-
gunos problemas, entre los cuales destacamos lo que consideramos una premisa errónea y
un resultado catastrófi co. En nuestra opinión, la premisa errónea descansa en no distinguir
entre una ponderación individual y una suspensión –o afectación si se prefi ere– general e
indiscriminada de derechos. Las diferencias ya han sido explicadas en este trabajo, por lo
que nos limitamos a exponer que la suspensión generalizada de los derechos de los artículos
19 y 21 CE no puede identifi carse con posibles ponderaciones de tipo individual, donde
además el decreto de alarma ya ha dado prioridad de forma generalizada al derecho a la
vida y a la salud por encima del derecho a la libertad de circulación; otra cosa es que un
juez evalúe en un caso concreto, dentro del marco de prohibición general, si el ejercicio
del derecho de un sujeto estaba justifi cado o no. Y aquí es donde entra lo que hemos deno-
minado resultado catastrófi co. Según García Figueroa, si el artículo 7 del Decreto hubiese
formulado la restricción del derecho como una regla, con excepciones «marcadas de manera
taxativa por el Gobierno [y] sin posibilidad de ponderaciones en el ámbito jurisdiccional
[…] entonces procedería en estas circunstancias declarar el estado de excepción y no me-
ramente de alarma»96 [énfasis nuestro], entendiéndose suspendido el derecho por cuanto el
Gobierno ha impedido la ponderación del mismo. Si hemos entendido bien la posición del
autor, el Ejecutivo puede decidir sobre la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional para
que se ponderen nuestros derechos, algo que dista poco de la célebre frase de Schmitt «el
soberano es quien decide sobre la excepción»97. La gravedad de esta afi rmación es palpable.
La ponderación individual de derechos existe en un Estado de Derecho –también durante un
estado excepcional– haya o no cláusulas abiertas o analógicas, lo permita o no el decreto de
alarma, de excepción o de sitio, y permanece, en fi n, diga lo que diga el Ejecutivo. Sostener
lo contrario nos llevaría a negar la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y, en último
término, volveríamos a la pavorosa impunidad del Ejecutivo en situaciones de emergencia.
Por suerte, existen los artículos 116.6 CE y 3 LOEAES que, como hemos mencionado so-
meramente, instauran el principio de responsabilidad del Ejecutivo y permiten hacer valer
nuestros derechos en vía jurisdiccional, conformando una garantía trascendental propia de
un Estado de Derecho que trata de evitar a toda costa el abuso del poder, la impunidad y
el totalitarismo. Por si fuera poco, también nos parece inimaginable una redacción de un
decreto de alarma –de excepción o de sitio– sin cláusulas analógicas o de fuerza mayor; por
ejemplo, no sería concebible no poder salir de tu casa aunque haya entrado un asesino en ella
si el decreto en cuestión no lo contemplase expresamente. Lo que queremos decir es que la
aplicación analógica de las excepciones previstas «sería posible aun cuando el real decreto
95 GARCÍA FIGUEROA, A., «Estado de alarma, estado de excepción y libertad de circulación», Almacén
de Derecho, entrada de blog de 8 de abril de 2020. Disponible en
alarma-estado-de-excepcion-y-libertad-de-circulacion>. [Consultado el 10/05/2020].
96 Ídem.
97 SCHMITT, C., Political Theology, Four Chapters on the Concept of Sovereignty, cit., p. 5.
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no la mencionase, toda vez que no se trata de una analogía en la defi nición de supuestos
sancionables (en cuyo caso iría en perjuicio del ciudadano y sería inadmisible) sino, justo
al contrario, en los supuestos exentos»98. En conclusión, ante la aserción de García Figueroa
«un derecho fundamental no está suspendido en tanto siga siendo ponderable»99, nosotros
sostenemos fi rmemente que en un Estado de Derecho nuestros derechos fundamentales son
siempre ponderables.
Nos queda responder a la postura más habitual que en esta materia se contrapone a
nuestra tesis, la cual vincula el signifi cado de la suspensión al principio de proporcionalidad.
Gómez Fernández defi ende esta tesis de forma sagaz, donde, partiendo de la base de que la
suspensión no es el único elemento que diferencia el estado de alarma del estado de sitio
–restando deliberadamente relevancia al artículo 55.1 CE–, afi rma que la introducción de
condiciones para el ejercicio de un derecho se justifi ca por la preservación de otro derecho
fundamental, lo que nos da la clave para colocarnos en la limitación y no en la suspensión
absoluta; en este sentido, el canon para controlar la suspensión está en el principio de pro-
porcionalidad desde la perspectiva del confl icto entre derechos y no en el contenido esencial,
porque es sumamente complejo, abstracto y poco seguro100. Como hemos defendido a lo
largo de este artículo, la principal diferencia con nuestra tesis reside en dar preeminencia a
la suspensión –vinculada a la garantía del contenido esencial– por ser el pilar sobre el que
se asienta la constitucionalidad de cualquier estado excepcional, mientras que los detrac-
conviene subrayar lo afortunado de salvaguardar la autonomía del contenido esencial como
garantía diferenciada del principio de proporcionalidad, pues entendemos que aquellos que
defi enden el carácter declarativo del contenido esencial, así como los que se decantan por
la teoría relativa, vacían por completo el signifi cado de esta garantía, y lo hacen hasta el
extremo de suprimir su propia autonomía, condensando las dos garantías en una sola, que
se corresponde con el principio de proporcionalidad. Este enfoque es tan peligroso que no
solo niega la existencia del contenido esencial, sino que acaba negando también la garantía
que supone la suspensión de derechos, pretendiendo equipararla una vez más al principio
de proporcionalidad. ¿Y cuál es el resultado? En vez de tener tres garantías, tenemos una,
que casualmente coincide con la única garantía que no está expresamente reconocida en
la Constitución. Es más, esta posición reduccionista acaba defendiendo implícitamente
que el canon de protección de los derechos fundamentales sea el mismo en situaciones de
emergencia y en situaciones de normalidad, lo cual no es plausible en un Estado de Derecho
donde se busca otorgar garantías de protección siempre, incluso en estados de excepción,
98 DÍAZ REVORIO, F. J., «A vueltas con la suspensión de los derechos fundamentales», cit. Además,
compartimos –únicamente en este extremo– con J. Sarrión Esteve que estas excepciones deben interpretarse
de «una forma amplia o extensiva, pro libertate». Vid. SARRIÓN ESTEVE, J., «Limitaciones a los derechos
fundamentales en la declaración del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada
por el COVID-19», en Las respuestas del Derecho a las crisis de salud pública, Madrid (Dykinson), 2020, p. 43.
99 GARCÍA FIGUEROA, A., «Estado de alarma, estado de excepción y libertad de circulación», cit.
100 GARRIDO LÓPEZ, C., et al., «Excepcionalidad y derecho: el estado de alarma a debate», cit.
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pero obviamente el nivel de protección ha de ser superior en tiempos ordinarios, e inferior
en situaciones de excepción –de ahí la identidad del artículo 55.1 CE–. En defi nitiva, decir
«que nos hallamos ante una situación de limitación […] del derecho, no constituye más que
una grosera manipulación del texto constitucional»101.
Acercándonos ya al fi nal, procedemos a abordar someramente la cuestión de los su-
puestos de hecho habilitantes. Muchos autores, entre ellos Cruz Villalón102, Presno Linera103,
García Figueroa104 y Bacigalupo Saggese105, consideran que «el Covid-19 no ha ocasionado
indiscutiblemente una situación [que concurra con] el supuesto de hecho habilitante para
la declaración del estado de excepción, previsto en el artículo 13.1 de la Ley Orgánica
4/1981»106. En nuestra opinión, está claro que existen dudas acerca de si hay suspensión o
no, y sobre si encaja el supuesto de hecho del estado de excepción o no. Más allá de que
nuestras dudas respecto de si existe suspensión son bastante más tenues, lo que no com-
prendemos es por qué las dudas sobre la legalidad pesan más que las de constitucionali-
dad. ¿No será más respetuoso con la Constitución mantener el escrúpulo con la garantía
de la suspensión, en lugar de hacerlo con el supuesto de hecho defi nido en la LOEAES? A
nuestro juicio, quienes sostienen que necesariamente debía declararse el estado de alarma
y que únicamente ha existido limitación de derechos «tienden a interpretar la Constitución
de conformidad con la ley, y no la ley de conformidad con la Constitución, que es lo que
debería hacerse»107 [énfasis nuestro].
Pese a todo, la cuestión del supuesto de hecho habilitante no es menor, pues cierta-
mente las crisis sanitarias están específi camente previstas para el estado de alarma (art. 4 b)
LOEAES). Empero, no compartimos que la actual crisis sanitaria excluya la posibilidad de
declarar el estado de excepción por su carácter político (art. 13 LOEAES), pues esta crisis
también ha supuesto un anormal funcionamiento de los servicios esenciales y porque el
concepto de orden público –que no es menos indeterminado que el de suspensión– no tiene
que identifi carse necesariamente con el mantenimiento de la tranquilidad ciudadana108, pero
101 ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., «Estado de alarma o de excepción», cit., pp. 12-13.
102 CRUZ VILLALÓN, P. «La Constitución bajo el estado de alarma», cit.
103 PRESNO LINERA, M. A., «¿Por qué “estado de alarma” por coronavirus y no “estado de excepción”?»,
El derecho y el revés, entrada de blog de 25 de marzo de 2020. Disponible en
com/2020/03/25/por-que-estado-de-alarma-por-coronavirus-y-no-estado-de-excepcion/>. [Consultado el
17/09/2020].
104 GARCÍA FIGUEROA, A., «Estado de alarma, estado de excepción y libertad de circulación», cit.
105 BACIGALUPO SAGGESE, M., «Estado de alarma y confi namiento domiciliario: sí, es lícito», cit.
106 Ídem.
107 TERUEL LOZANO, G. M., «Derecho de excepción y control al Gobierno: una garantía inderogable»,
cit.
108 FERNÁNDEZ SEGADO, F., «La Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio», cit., p.
102 y ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., «Estado de alarma o de excepción», cit., p. 18. Coincidimos también con el
último autor citado cuando sostiene que no se trata de identifi car «la declaración del estado de excepción con
gravísimos desórdenes públicos, [sino con la grave alteración del] “libre ejercicio de los derechos y libertades
de los ciudadanos”»; concluyendo que la gravísima alteración del derecho a la vida y a la salud que se ha
producido como consecuencia de la Covid-19 permitiría declarar el estado de excepción.
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sí con «la protección del libre ejercicio de los derechos y libertades»109. Además, no se puede
obviar el importante artículo 28 LOEAES, que en base al principio de acumulación prevé
que puedan simultanearse –con o sin relación causal110– los supuestos del estado de alarma
y de excepción111 . En este sentido, coincidimos con Aragón Reyes cuando indica que «no
hay por qué tener reparos en decretar el estado de excepción si se dan las circunstancias que
lo habilitan y si las medidas cuya adopción sea necesaria para hacerle frente con efi cacia
así lo requieren»112.
En conclusión, sostenemos que la ausencia de confi guración del signifi cado y alcance
de la suspensión del artículo 55.1 CE ha facilitado que se hayan suspendido materialmente
–como mínimo– el derecho a la libertad de circulación (art. 19 CE) y los derechos de reunión
Por esta razón, afi rmamos con rotundidad, junto a muchos otros autores, que en España se
ha producido una suspensión de derechos de facto por medio de un estado de excepción no
declarado, lo que consideramos un estado de excepción encubierto.
Por todo lo expuesto, creemos que la actuación del Gobierno de España sienta un
precedente muy peligroso, que no ha sido precisamente apaciguado por el Congreso de los
Diputados. El peligro es un riesgo inminente de que suceda algún mal. Pues bien, el riesgo
de retorcer la Constitución –generado al hacer pasar un confi namiento domiciliario por una
mera limitación de derechos– ha desembocado rápidamente en su deliberada inobservancia,
confi rmada por la declaración de un estado de alarma de –nada más y nada menos– que
seis meses de duración113. Esperamos que esta perniciosa deriva sea corregida en un futuro
inmediato por medio de una regulación más concreta y garantista. De no hacerse así, «co-
rremos el riesgo de nuevas interpretaciones forzadas de la norma, de la perversión de la
naturaleza del estado de alarma y de un posible uso fraudulento de la ley o un ejercicio de
poder “abusivo” por parte de quien lo detenta»114. Aunque suene desalentador, esta última
frase fue redactada por Vidal Prado y Delgado Ramos durante la crisis de los controladores
aéreos, que, pese a estar basada en argumentos distintos a los nuestros, es perfectamente
extrapolable a la actual crisis de la Covid-19. Esperamos que en esta ocasión no se pierda
la oportunidad de actualizar y mejorar nuestro Derecho de excepción.
109 CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, J. L., «Sobre los conceptos de orden público, seguridad ciudadana
y seguridad pública», Revista Vasca de Administración Pública, n.º 27, 1990, p. 22.
110 CRUZ VILLALÓN, P., «El nuevo derecho de excepción», cit., p. 123.
111 SÁNCHEZ LAMELAS, A., «El Derecho Público ante la crisis del COVID-19: Derecho constitucional»,
cit.
112 ARAGÓN REYES, M., «Epílogo», en Los Efectos Horizontales de la COVID sobre el sistema
constitucional, Zaragoza (Fundación Manuel Giménez Abad), 2020, p. 2.
113 Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el
Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre.
114 VIDAL PRADO, C. y DELGADO RAMOS, D., «Algunas consideraciones sobre la declaración del
estado de alarma y su prórroga», Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 92, 2011, p. 265.
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A estas alturas, solo queda depositar nuestras esperanzas en el ámbito jurisdiccional.
Partimos de un moderado optimismo respecto a la jurisdicción ordinaria, donde los jueces
y tribunales ordinarios son los primeros llamados a tutelar nuestros derechos fundamentales
(arts. 24.1 y 53.2 CE). Sin embargo, no nos mostramos tan optimistas respecto a la juris-
dicción constitucional, sobre todo a raíz del reciente ATC 40/2020115. Con todo, tendremos
que esperar a la futura respuesta del Tribunal Constitucional en relación con el recurso de
inconstitucionalidad planteado por un Grupo Parlamentario frente al Real Decreto 463/2020,
que fue admitido a trámite hace ya más de un año116. Sin duda, habría sido conveniente
que el Alto Tribunal, a diferencia de lo que ocurrió en la pasada crisis de los controladores
aéreos, se hubiese pronunciado con la debida prontitud; siendo todavía más preocupante y
perjudicial la excesiva demora en esta ocasión por lo grave y prolongado en el tiempo de
la actual crisis de la Covid-19. En todo caso, las expectativas siguen puestas en el Tribu-
nal Constitucional, cuya futura respuesta marcará un importante precedente para nuestro
Derecho de excepción.
BREVE ADENDA SOBRE LA STC 148/2021, DE 14 DE JULIO
Durante el proceso de edición de este trabajo se ha dictado la STC 148/2021, de 14 de
julio, que declara la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo,
por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el Covid-19. Por razones de espacio y oportunidad, resulta improcedente
abordar un comentario con la profundidad que esta sentencia requiere. No obstante, no
podemos dejar de exponer, de forma preliminar, algunas observaciones.
Por un lado, queremos poner de manifi esto algunos aspectos importantes de la senten-
cia que compartimos, todos incluidos en sus fundamentos jurídicos tercero y décimo prime-
ro. En primer lugar, la sentencia acoge una interpretación que, a nuestro modo de entender,
es enteramente respetuosa con la Constitución cuando afi rma que la misma no fundamenta
la distinción de los estados de alarma, excepción y sitio en los supuestos que habilitan su
declaración, sino en sus mecanismos de adopción y control, por un lado, y en sus efectos, por
otro. En segundo lugar, el reconocimiento de la suspensión como un parámetro de control
material hace que no se pierda la importante garantía que establece el propio artículo 55.1
CE. En tercer lugar, compartimos también la aserción del carácter gradual de los distintos
115 ATC 40/2020, de 30 de abril. La pesimista afi rmación que sostenemos está basada esencialmente en el
FJ 4.º b), que adolece de justifi cación, y en los extraños Fundamentos Jurídicos 3.º y 4.º a), en el primer caso
por resolver sobre el fondo en fase de admisión, y en el segundo por suplantar la obligada motivación que
corresponde a la Subdelegación del Gobierno.
116 Tribunal Constitucional, nota informativa n.º 48/2020, «El pleno del TC por unanimidad admite
a trámite el recurso de inconstitucionalidad presentado por vox contra el decreto que regula el estado de
alarma y sus prórrogas», Madrid, 6 de mayo de 2020. Disponible en:
NotasDePrensaDocumentos/NP_2020_048/NOTA%20INFORMATIVA%20N%C2%BA%2048-2020.pdf>.
[Consultado del 6/05/2020].
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estados de excepción, pues acaba con la artifi cial categorización de nuestro Derecho de
excepción como un sistema exclusivamente cualitativo, cuando a nuestro modo de ver
tenemos un sistema híbrido: cualitativo y gradual. Por último, compartimos plenamente
–como también hacen algunos votos particulares– la declaración de inconstitucionalidad
(esta vez en su FJ 9), la posibilidad de ampliar o modifi car medidas limitativas de derechos
durante un estado de alarma corresponde en exclusiva al Gobierno –durante los primeros
quince días–, debiendo dar cuenta inmediata al Congreso de los Diputados.
Existe también una consideración, inserta en el fundamento jurídico décimo primero,
que nos parece relevante, aunque quizá no debiera haberse tratado en la sentencia. Nos
referimos a la interpretación del concepto de orden público que desarrolla el Tribunal Cons-
titucional en relación con el artículo 13 LOEAES. Si bien compartimos la noción de orden
público en sentido amplio que realiza el Tribunal, tal vez no debiera haberse pronunciado
sobre esta cuestión por no ser objeto del proceso constitucional.
Por otro lado, hay ciertos aspectos de la sentencia que no compartimos. Por ejemplo,
no nos convence la argumentación que excluye el contenido esencial como parámetro vá-
lido para abordar el signifi cado de la suspensión del artículo 55.1 CE, expuesta con cierta
inconsistencia en el fundamento jurídico quinto118 . Dada la brevedad de esta nota, y para
no incurrir en reiteraciones innecesarias, nos remitimos a la argumentación defendida en
este trabajo, que entendemos refl eja nuestra posición de forma sufi cientemente clara en esta
cuestión. Asimismo, la sentencia, en sintonía con los votos particulares, ha adoptado –de
forma más o menos explícita– la posición de aquellos que entienden que la suspensión de
derechos fundamentales supone su exclusión del catálogo de derechos de la Constitución
durante los estados de excepción y de sitio. Como se ha expuesto en este trabajo, esta pos-
tura sostiene que los derechos fundamentales pierden su vigencia y su condición de funda-
mentales durante los estados de excepción y de sitio, además de quedar desplazados por la
ordenación singular que dispone la LOEAES. Esta interpretación de la suspensión acarrea
una –casi– total desprotección de los derechos fundamentales en los estados de excepción y
de sitio, pues la propia sentencia reconoce que las limitaciones de derechos fundamentales
117 Este apartado fue introducido por el artículo único, apartado segundo, del Real Decreto 465/2020, de 17
de marzo, y habilitaba al ministro de Sanidad para modifi car, ampliar o restringir las medidas que limitaban
la libertad de empresa durante el estado de alarma.
118 La sentencia se limita a descartar la aplicación del contenido esencial aduciendo que, al ubicarse en el
artículo 53.1 CE, se encuadra dentro del régimen ordinario de restricción de derechos fundamentales, siendo
ajeno a las categorías propias del régimen extraordinario de limitación de derechos –como la suspensión–,
que son las únicas que pueden enjuiciar medidas excepcionales (FJ 5). En nuestra opinión, la interpretación
sistemática que realiza la sentencia no es demasiado contundente, ni explica de forma bastante la desconexión
entre contenido esencial y suspensión. Precisamente porque el contenido esencial de los derechos fundamentales
debe ser respetado en todo caso en situaciones ordinarias, únicamente puede ser rebasado cuando se posibilite
la suspensión de esos derechos, es decir: durante los estados de excepción y sitio. Sin ánimo de explayarnos,
cabe añadir que el principio de proporcionalidad es un canon de enjuiciamiento constitucional ordinario, y sin
embargo ninguna pega se le opone para enjuiciar las medidas extraordinarias del estado de alarma.
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que se adopten durante estos estados solo deben respetar lo establecido en la LOEAES, sin
perjuicio de que los actos singulares de ejecución de las medidas autorizadas deben respetar
el principio de proporcionalidad (FJ 3). Esta última conclusión la extrae el Alto Tribunal del
inciso fi nal del artículo 1.2 LOEAES, y más allá de la posible contradicción en la interpre-
tación del citado precepto que nos parece detectar119, lo que resulta inquietante es que esta
interpretación conlleva la imposibilidad de aplicar el canon de proporcionalidad a las me-
didas limitativas de derechos fundamentales que establezcan las declaraciones y prórrogas
de los estados de excepción y de sitio. A lo largo de este trabajo hemos defendido que los
principios de necesidad, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad son necesarios
para controlar las restricciones de derechos fundamentales que se apliquen en los estados
de excepción y de sitio. Tal es la interpretación que, en nuestra opinión, se desprende del
de los estándares internacionales relativos a la fi scalización de los estados de emergencia.
En consecuencia, consideramos que la imposibilidad de controlar los estados de excepción
y de sitio por medio de estas garantías mínimas, y en especial a través del principio de
proporcionalidad, es una mala noticia para la tutela de nuestros derechos fundamentales.
Por último, queremos dejar constancia de una cuestión que nos resulta un tanto sor-
prendente. El Alto Tribunal establece en la sentencia (FFJJ 3 a 5) un criterio para controlar
las medidas limitativas de derechos fundamentales de los decretos de alarma, que consiste
en examinar el respeto a tres límites, por el orden que se nombran: i) principio de legalidad,
ii) imposibilidad de suspender derechos y iii) principio de proporcionalidad. Este criterio
nos parece, a priori, sumamente razonable; pero lo llamativo es que la sentencia no lleva
este criterio a sus últimas consecuencias. En efecto, la sentencia analiza los tres elementos
del referido criterio cuando aborda las restricciones a la libertad de circulación y de elección
de residencia (FJ 5); y también cuando trata las restricciones a la libertad de empresa (FJ
9), aunque en esta ocasión de forma adicional. Sin embargo, en el análisis de constitucio-
nalidad de las restricciones de los demás derechos fundamentales (FFJJ 6, 7, 8 y 10)120, la
119 En los tres últimos párrafos del FJ 3, nos parece que la sentencia adopta dos interpretaciones distintas del
apartado 2 del artículo 1 LOEAES: una para el estado de alarma, y otra para los estados de excepción y de sitio.
En este último caso, la sentencia atribuye al referido precepto la aplicación del principio de proporcionalidad
únicamente a los actos singulares de ejecución de las medidas adoptadas en las declaraciones y prórrogas de
los estados de excepción y de sitio. Sin embargo, nos parece que la sentencia introduce un matiz signifi cativo
cuando se refi ere al estado de alarma, pues parece residenciar –siquiera de forma implícita– en el propio
artículo 1.2 LOEAES la posibilidad de aplicar el principio de proporcionalidad para controlar las medidas
establecidas en los decretos de alarma; o, al menos, se apoya en este artículo para posibilitar el control de
proporcionalidad de tales medidas. En nuestra opinión, la aplicación del principio de proporcionalidad a las
medidas (y no exclusivamente a los actos singulares de ejecución) es la interpretación que se deriva –entre otros
preceptos– de la lectura en conjunto del apartado 2 del artículo 1 LOEAES. Con todo, este artículo pertenece
a las disposiciones generales de los tres estados excepcionales, y su interpretación debiera ser la misma para
todos ellos.
120 Los derechos analizados son: derecho de reunión y de manifestación (FJ 6); derecho de acudir a reuniones
orgánicas de partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales (FJ 7); derecho a la educación (FJ 8);
y libertad religiosa (FJ 10).
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sentencia se limita a analizar el principio de legalidad y de proporcionalidad, excluyendo
por tanto, de forma inexplicada, el examen del segundo elemento: la imposibilidad de
suspender derechos.
V. BIBLIOGRAFÍA
AGAMBEN, G., Estado de Excepción (homo sacer II, 1), Valencia (Pre-Textos), 2004.
ALEGRE ÁVILA, J. M. y SÁNCHEZ LAMELAS, A., «Nota en relación a la crisis
sanitaria generada por la actual emergencia vírica», entrada de 13 de marzo
de 2020. Disponible en <fi le:///C:/Users/anachacon/Downloads/Emergencia%20
v%C3%ADrica-nota-III%20(1)%20(1).pdf>. [Consultado el 20/05/2020].
ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Madrid (Centro de Estudios
Constitucionales), 1993.
ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., «Estado de alarma o de excepción», Estudios Penales y
Criminológicos, n.º 40, 2020, pp. 1-20.
ÁLVAREZ GARCÍA, V., «El coronavirus (covid-19): respuestas jurídicas frente a una
situación de emergencia sanitaria», El Cronista del Estado social y democrático
de Derecho, n.º 86-87, 2020, pp. 6-21.
ARAGÓN REYES, M., «Epílogo», en Los Efectos Horizontales de la COVID sobre
el sistema constitucional, Zaragoza (Fundación Manuel Giménez Abad), 2020.
BACIGALUPO SAGGESE, M., «Estado de alarma y confi namiento domiciliario: sí,
es lícito», Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (Fide),
entrada de 26 de marzo de 2020. Disponible en <https://www.fi defundacion.es/
Estado-de-alarma-y-confi namiento-domiciliario-si-es-licito_a1232.html>. [Consultado
el 3/04/2020].
BRAGE CAMAZANO, J., Los límites a los derechos fundamentales, Madrid
(Universidad Complutense de Madrid), 2015.
CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, J. L., «Sobre los conceptos de orden público,
seguridad ciudadana y seguridad pública», Revista Vasca de Administración
Pública, n.º 27, 1990, pp. 9-26.
CASAL HERNÁNDEZ, J. M., Los derechos fundamentales y sus restricciones,
Bogotá (Temis), 2020.
CIDONCHA MARTÍN, A., La libertad de empresa, Cizur Menor (Aranzadi), 2006.
CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE LAS NACIONES UNIDAS, «Report
of the Special Rapporteur on the promotion and protection of human rights and
CLAUDIA DE PARTEARROYO FRANCÉS
64
RJUAM, n.º 44, 2021-II, pp. 35-67 ISSN: 1575-720-X
fundamental freedoms while countering terrorism on the human rights challenge
of states of emergency in the context of countering terrorism», sesión 37, 2018.
Disponible en <https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G18/054/36/PDF/
G1805436.pdf?OpenElement>. [Consultado el 12/01/2020].
COMISIÓN EUROPEA PARA LA DEMOCRACIA POR EL DERECHO:
Comisión de Venecia, «Compilation of Venice Commission opinions and reports on
states of emergency», 2020. Disponible en <https://rm.coe.int/venice-commission-
compilation-on-states-of-emergency-eng/16809e85b9>. [Consultado el 20/06/2020].
CONSEJO DE EUROPA, «Respecting democracy, rule of law and human rights in
the framework of the COVID-19 sanitary crisis. A toolkit for member states», 2020.
Disponible en <https://www.coe.int/en/web/congress/covid-19-toolkits>. [Consultado
el 17/06/2020].
COTINO HUESO, L., «Los derechos fundamentales en tiempos del coronavirus.
Régimen general y garantías y especial atención a las restricciones de
excepcionalidad ordinaria», El Cronista del Estado social y democrático de
Derecho, n.º 86-87, 2020, pp. 88-101.
CRUZ VILLALÓN, P., «El nuevo derecho de excepción», Revista Española de
Derecho Constitucional, n.º 2, 1981, pp. 93-128.
CRUZ VILLALÓN, P., Estados excepcionales y suspensión de garantías, Madrid
(Tecnos), 1984.
DÍAZ REVORIO, F. J., «A vueltas con la suspensión de los derechos fundamentales»,
Almacén de Derecho, entrada de blog de 9 de abril de 2020. Disponible en <https://
almacendederecho.org/a-vueltas-con-la-suspension-de-los-derechos-fundamentales>.
[Consultado el 7/05/2020].
FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ, D., «Los problemas de las medidas jurídicas
contra el coronavirus: las dudas constitucionales sobre el Estado de Alarma y los
excesos normativos», Diario La Ley, entrada de 6 de mayo de 2020. Disponible
en <https://diariolaley.laleynext.es/dll/2020/05/18/los-problemas-de-las-medidas-
juridicas-contra-el-coronavirus-las-dudas-constitucionales-sobre-el-estado-de-alarma-y-
los-excesos-normativos>. [Consultado el 1/06/2020].
FERNÁNDEZ SEGADO, F., «La Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción
y sitio», Revista de derecho político, n.º 11, 1981, pp. 83-116.
GARCÍA FIGUEROA, A., «Estado de alarma, estado de excepción y libertad
de circulación», Almacén de Derecho, entrada de blog de 8 de abril de 2020.
Disponible en <https://almacendederecho.org/estado-de-alarma-estado-de-excepcion-
y-libertad-de-circulacion>. [Consultado el 10/05/2020].
La suspensión de derechos fundamentales: una revisión crítica tras la crisis de la COVID-19 65
RJUAM, n.º 44, 2021-II, pp. 35-67ISSN: 1575-720-X
GARDAŠEVIĆ, ., «American Lessons Learned - European Future Rethought»,
Zbornik Pravnog fakulteta u Zagrebu, vol. 66, n.º 1, 2016, pp. 61-86. Disponible
en <https://hrcak.srce.hr/157594>. [Consultado el 18/05/2020].
GARRIDO LÓPEZ, C., «La naturaleza bifronte del estado de alarma y el dilema
limitación-suspensión de derechos», Teoría y realidad constitucional, n.º 46,
2020, pp. 371-402.
GARRIDO LÓPEZ, C., GÓMEZ FERNÁNDEZ, I., COTINO HUESO, L., DÍAZ
REVORIO, F. J. y PRESNO LINERA, M. A., «Excepcionalidad y derecho: el
estado de alarma a debate», seminario de la Fundación Manuel Giménez Abad
de 21 de octubre de 2020. Disponible en <https://multimedia.cortesaragon.es/library/
items/4724>. [Consultado el 18/12/2020].
GAVARA DE CARA, J. C., «El contenido esencial de los derechos fundamentales».
Disponible en <https://www.iustel.com/v2/c.asp>. [Consultado el 19/06/2020].
JIMÉNEZ CAMPO, J., «Artículo 53: Protección de los derechos fundamentales»,
en Comentarios a la Constitución Española de 1978, Tomo IV, Madrid (Edersa),
1996, pp. 439-530.
LOCKE, J., «Chapter 14: Of Prerogative», en Second Treatise of Government,
Indianápolis (Hackett Publishing Company), 1690.
LÓPEZ BASAGUREN, A. y MAESTRO BUELGA, G., «Garantismo, emergencia y
suspensión de Derechos fundamentales en la legislación de excepción», Revista
Vasca de Administración Pública, n.º 21, 1988, pp. 33-76.
MEDINA GUERRERO, M., «El principio de proporcionalidad como parámetro de
constitucionalidad de las leyes reguladoras de derechos fundamentales», en Long
cours. Mélanges en l’honneur de Pierre Bon, París (Dalloz), 2014, pp. 327-338.
MEDINA GUERRERO, M., La vinculación negativa del legislador de los derechos
fundamentales, Madrid (McGraw-Hill), 1996.
MEDINA GUERRERO, M., «La eficacia vinculante de los derechos frente a
los poderes públicos; en especial, frente al legislador», en Comentarios a la
Constitución Española (XL Aniversario), Tomo I, Madrid (Fundación Wolters
Kluwer, Boletín Ofi cial del Estado, Tribunal Constitucional y Ministerio de
Justicia), 2018, pp. 1455-1493.
PAREJO ALFONSO, L., «El contenido esencial de los Derechos Fundamentales
en la Jurisprudencia Constitucional. A propósito de la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 8 de abril de 1981», Revista Española de Derecho Constitucional,
n.º 3, 1981, pp. 169-190.
CLAUDIA DE PARTEARROYO FRANCÉS
66
RJUAM, n.º 44, 2021-II, pp. 35-67 ISSN: 1575-720-X
PETIT GUERRA, L. A., «La categoría del “contenido esencial” para la determinación
de los contenidos mínimos de derechos sociales fundamentales y su problemática
aplicación», Revista de Derecho (UCUDAL), n.º 15, 2017, pp. 215-242.
PRESNO LINERA, M. A., «Estado de alarma por coronavirus y protección jurídica
de los grupos vulnerables», El Cronista del Estado Social y Democrático de
Derecho, n.º 86-87, 2020, pp. 54-65.
PRESNO LINERA, M. A., «¿Por qué “estado de alarma” por coronavirus y no “estado
de excepción”?», El derecho y el revés, entrada de blog de 25 de marzo de 2020.
Disponible en <https://presnolinera.wordpress.com/2020/03/25/por-que-estado-de-
alarma-por-coronavirus-y-no-estado-de-excepcion/>. [Consultado el 17/09/2020].
PRIETO SANCHÍS, L., «La limitación de los derechos fundamentales y la norma de
clausura del sistema de libertades», Derechos y libertades: Revista del Instituto
de Bartolomé de las Casas, n.º 8, 2000, pp. 429-468.
REQUEJO RODRÍGUEZ, P., «¿Suspensió n o supresió n de los derechos
fundamentales?», Revista de Derecho Polí tico, n.º 51, 2001, pp. 105-138.
ROSSITER, C. L., Constitutional Dictatorship, crisis government in the modern
democracies, Ithaca (Princeton University Press), 1984.
ROUSSEAU, J. J., Du contrat social, ou Principes du droit politique, Madrid (Istmo),
2004.
SÁNCHEZ LAMELAS, A., «El Derecho Público ante la crisis del COVID-19:
Derecho constitucional», Conferencia de 16 de abril de 2020. Disponible en
<https://www.youtube.com/watch?v=khfXCsFhriw>. [Consultado el 16/04/2020].
SARRIÓN ESTEVE, J., «Limitaciones a los derechos fundamentales en la declaración
del estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada
por el COVID-19», en Las respuestas del Derecho a las crisis de salud pública,
Madrid (Dykinson), 2020, pp. 29-46.
SCHMITT, C., Political Theology, Four Chapters on the Concept of Sovereignty,
Chicago (University of Chicago Press), 2005.
TERUEL LOZANO, G. M., «Derecho de excepción y control al Gobierno: una
garantía inderogable», Hay Derecho, entrada de 11 de abril de 2020. Disponible
en <https://hayderecho.expansion.com/2020/04/11/derecho-excepcion-control-gobierno-
garantia-inderogable/>. [Consultado el 17/04/2020].
TORRES MURO, I., «Los estados excepcionales», en Comentarios a la Constitución
Española (XL Aniversario), Tomo II, Madrid (Fundación Wolters Kluwer, Boletín
La suspensión de derechos fundamentales: una revisión crítica tras la crisis de la COVID-19 67
RJUAM, n.º 44, 2021-II, pp. 35-67ISSN: 1575-720-X
Ofi cial del Estado, Tribunal Constitucional y Ministerio de Justicia), 2018, pp.
630-638.
VELASCO CABALLERO, F., «Estado de Alarma y distribución territorial del poder»,
El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, n.º 86-87, 2020, pp.
78-87.
VIDAL PRADO, C. y DELGADO RAMOS, D., «Algunas consideraciones sobre la
declaración del estado de alarma y su prórroga», Revista Española de Derecho
Constitucional, n.º 92, 2011, pp. 243-265.
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