STS 338/, 7 de Abril de 1992
| Ponente | ANTONIO GULLON BALLESTEROS |
| ECLI | ES:TS:1992:3032 |
| Número de Recurso | 379/1990 |
| Procedimiento | CASACION |
| Número de Resolución | 338/ |
| Fecha de Resolución | 7 de Abril de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Abril de mil novecientos noventa y dos.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 12ª de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 1 de diciembre de 1989, como consecuencia de Juicio Declarativo de Menor Cuantia, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Barcelona, sobre suspensión de pagos; cuyo recurso ha sido interpuesto por COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO Y CAUCION, S.A., representada por Don José Luis Ortiz-Cañabate y Puig-Mauri y asistida del Letrado Don Manuel Serra Domínguez; siendo parte recurrida PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A.; siendo demandada también Comisión de Acreedores de Famadas.ANTECEDENTES DE HECHO
El Procurador Don Jordi Bassedas I Ballus, en representación de la entidad PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A., formuló ante el Juzgado de 1ª Instancia de nº 3 de Barcelona, demanda de juicio declarativo de menor cuantía, contra CIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO Y CAUCION, S.A. y contra COMISION LIQUIDADORA DE FAMADAS, sobre suspensión de pagos; estableciendo en síntesis los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando se dictase " sentencia que condene a la entidad COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO Y CAUCION, S.A. a pagar a mi principal PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A. la cantidad de DOS MILLONES NOVENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y OCHO PESETAS (2.092.178.- ptas), importe de la fianza prestada y en cuanto al resto de la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTAS NOVENTA Y DOS MIL OCHOCIENTAS DIEZ PESETAS (3.792.810.- ptas) que se condene a la COMISION LIQUIDADORA DE LA SUSPENSION DE PAGOS DE FAMADAS, S.A. a reconocer a mi principal como acreedor de la suspensa por dicha suma, a incluirlo en la Lista de Acreedores y a satisfacerle dicho crédito, todo ello con expresa imposición de costas a las demandadas". .- Convocadas las partes a la comparecencia establecida en el artículo 691 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esta se celebró el día señalado, con asistencia de las partes sin avenencia.- Recibido el pleito a prueba se practicó las que propuestas por las partes fue declarada pertinente.-Unidas a los autos las pruebas se convocó a las partes a comparecencia poniéndolas mientras tanto de manifiesto en secretaría para que hicieran un resumen de las mismas lo que verificaron en tiempo y forma, quedando los autos en poder del Sr. Juez para dictar sentencia.- El Sr. Juez de 1ª Instancia de Barcelona nº 3,dictó sentencia de fecha 26 de mayo de 1988, con el siguiente FALLO: "Se desestima la demanda interpuesta por PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A., contra CIA ESPAÑOLA DE SEGUROS (SUS. PAG.) DE FAMADAS, S.A., por las razones expuestas en el cuerpo de esta resolución. Se imponen las costas de este procedimiento al actor por imperativo legal".
Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de 1ª Instancia por la representación de PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A. y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sección 12ª de lo Civil de la de la Audiencia Provincial de Barcelona,dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 1989,con la siguiente parte dispositiva.- FALLAMOS: "Que dando lugar, en parte, al recurso de apelación interpuesto por PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A. contra la sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia nº 3 de Barcelona el día 26 de mayo de 1988, y con revocación parcial de la misma condenamos a la COMPAÑIA ESPAÑOLA DE CREDITO Y CAUCION, S.A. a que pague a la actora la cantidad de DOS MILLONES NOVENTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y OCHO PESETAS; desestimando la demanda en cuanto al resto de sus peticiones y, en consecuencia, absolviendo de la misma a la COMISION LIQUIDADORA DE LA SUSPENSION DE PAGOS DE FAMADAS, S.A.; todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias".
El día 12 de marzo de 1990, el Procurador Don José Luis Ortiz-Cañabate y Puig-Mauri, en representación deCOMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO Y CAUCION S.A., interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sección 12ª de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona, con apoyo en los siguientes motivos.- PRIMERO: Amparado en el numero 5º del articulo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del artículo 1825 del Código Civil.- SEGUNDO: Amparado en el numero 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del artículo 1283 del Código civil.- TERCERO: Amparado en el nº 5º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fundado en la infracción del artículo 1852 del Código civil.
Admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se señaló para la celebración de vista pública el día 24 de Marzo de 1992.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS
Son antecedentes básicos para la resolución de este recurso los siguientes:
PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A., encargó a FAMADAS, S.A. la construcción de un edificio destinado a viviendas, locales comerciales y aparcamientos en un solar de su propiedad sito en Barcelona. En el correspondiente contrato de ejecución de obra, FAMADAS se comprometió a dar aval bancario equivalente al siete por ciento del valor total del presupuesto, en tres plazos que se fijaron en la estipulación vigésimo segunda, y se estipularon causas de resolución contractual, entre las que se incluyó la suspensión de pagos de la contratista, disponiéndose que en esta hipótesis, para previsión de posibles daños, la promotora podría hacer suyo el importe de la retención para responder de ellos, sin que quedasen limitados a aquel importe. Iniciado el desarrollo de la construcción, FAMADAS, S.A. es declarada en suspensión de pagos, y PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A. da por resuelto el contrato, pagando a la primera lo que debía por las obras realizadas. PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A. en juicio declarativo de menor cuantía exige a CREDITO Y CAUCION, S.A. y a la COMISION LIQUIDADORA DE LA SUSPENSION DE PAGOS DE FAMADAS, S.A. los daños y perjuicios que la suspensión de pagos y subsiguiente resolución contractual le han ocasionado, a pagar por CREDITO Y CAUCION, S.A. a razón de 2.092.178 ptas (cantidad a que ascendía la póliza del seguro de caución suscrita por FAMADAS, S.A. en cumplimiento de la claúsula vigésimo segunda en cuanto a su primer plazo), y el resto hasta 5.884.988 ptas por la COMISION LIQUIDADORA. El Juzgado de 1ª Instancia absolvió de la demanda a la susodicha COMISION LIQUIDADORA por falta de legitimación pasiva, ya que la actora debió dirigirla contra FAMADAS, S.A. pues tenía personalidad jurídica propia, y a CREDITO Y CAUCION, S.A. porque el aval que dio no cubría los perjuicios reclamados, todo ello con imposición de costas a la actora.
Apelada por ésta la sentencia, la Audiencia estimó en parte la apelación, condenando a CREDITO Y CAUCION, S.A., y confirmando la absolución de la COMISION LIQUIDADORA, sin imposición de costas en ninguna de las instancias.
Contra esta sentencia, CREDITO Y CAUCION, S.A. interpuso y formalizó recurso de casación por tres motivos que se pasan a examinar.
El motivo primero, al amparo del art. 1.692.5º LEC, aduce infracción del art. 1.825 del Código civil. En su defensa, sustancialmente se alega por la entidad recurrente que la fianza constituida por ella garantizaba una obligación futura, incierta en su producción y en su cuantía, por cuyo motivo no era posible efectuar la reclamación al fiador mientras no se estableciere frente al deudor principal la existencia y cuantía de la deuda. La sentencia recurrida, al condenar al fiador al pago, sin que previa o simultáneamente hubiera sido declarada la obligación del deudor principal, infringió el precepto citado.
El motivo ha de ser desestimado por partir en los razonamientos justificativos de un presupuesto erróneo, cual es que CREDITO Y CAUCION, S.A. fue una simple fiadora de las obligaciones asumidas por FAMADAS, S.A. frente a PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A., como consecuencia del contrato de ejecución de obra pactado entre las mismas, siendo así que la responsabilidad de la entidad recurrente deriva de un contrato de seguro de ejecución de obra y suministro -según se lee en la correspondiente póliza obrante en autos-, en el que el tomador del mismo es la constructora FAMADAS, S.A. y la asegurada PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A. Tal seguro es un seguro de caución, definido en el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1990, y que se rige específicamente por los preceptos de la misma y por las condiciones generales y particulares de la póliza, y no por la normativa del contrato de fianza del Código civil, y esta Sala ha tenido ocasión de señalar esta diferencia en cuanto a la naturaleza de tal modalidad del seguro (sentencia de 19 de mayo de 1990).
A la desestimación del motivo también contribuye el clausulado de las condiciones generales de la póliza anteriormente aludida, en que se dice en el art. 9º: "Se entenderá producido el siniestro cuando el Asegurado requiera a la Compañía el pago de la totalidad o parte del Capital Asegurado, a causa del incumplimiento por el tomador de sus obligaciones de ejecución del Contrato de Obra o Suministro garantizado".
Por lo tanto, no le hacia ninguna falta a la recurrida PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A. obtener antes de dirigirse a la aseguradora una condena de FAMADAS, S.A. con concreción de la cantidad que ésta hubiera de satisfacer. La propia reclamación a la aseguradora es manifestación del siniestro al que esta última ha de hacer frente. Además, se da la circunstancia en este pleito, que hace aun más inconsistente el motivo de casación esgrimido, que en el mismo se ha discutido ampliamente tanto la obligación a indemnizar a FAMADAS, S.A. como el importe a que tenía que ascender.
Ciertamente que la sentencia recurrida da pie para la formulación del motivo que se examina, al declarar a la entidad recurrente "avalista solidaria" como consecuencia de la póliza del seguro de caución. Pero esta calificación no ha sido combatida en ninguno de los motivos del recurso, y por tanto ha de mantenerse incólume en este trance; y si existe solidaridad entre FAMADAS, S.A. y CREDITO Y CAUCION, el acreedor garantizado puede accionar contra cualquiera de ellos (arts. 1822 y 1144 del Código civil), sin que sea obstáculo la naturaleza de la obligación garantizada; la determinación de ella igual se puede efectuar frente a uno u otro de los deudores.
El motivo segundo, al amparo del art. 1692.5º LEC, alega la infracción del art. 1283 del Código civil, que, a juicio de la recurrente, se comete por la Sala "a quo" al interpretar que la garantía dada por CREDITO Y CAUCION, S.A. se circunscribe contractualmente a la "buena ejecución" de las obras, y la indemnización reclamada por PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A. tiene su fuente en los daños y perjuicios que se le han ocasionado por la resolución del contrato debida a la suspensión de pagos de FAMADAS, S.A., que la obligó a retrasar la ejecución de la obra hasta contratar su ejecución con otra entidad constructora; en suma, son daños que, según CREDITO Y CAUCION, S.A., no provienen de una ejecución defectuosa de la obra, que es lo que la obligaría a indemnizar, sino por la extinción del contrato y como consecución de esa extinción.
El examen del motivo exige tener en cuenta el contenido de las claúsulas vigésimo segunda y vigésimo octava del contrato de ejecución de obra concertado entre FAMADAS, S.A. como constructora y PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A. Por la primera, FAMADAS, S.A. se obliga a facilitar a la promotora un aval bancario por el 7 por cien del total del presupuesto de la obra, fraccionado en tres partes iguales a entregar en los días que se especificaban. Por la segunda cláusula, se previó como causa de resolución del contrato, entre otras, la suspensión de pagos de la contratista, disponiéndose entonces que "la propiedad en previsión de posibles daños o perjuicios ocurrentes con la realización que puedan producirse en las obras, podrá hacer suyo el importe de la retención para responder de aquellos daños y perjuicios y sin que ellos queden limitados en modo alguno a aquel importe". Es evidente que la "retención" de la que se habla se refiere al aval, que en la práctica usual sustituye al descuento que hacía la propiedad al contratista a la hora de efectuar pagos parciales por la obra ejecutada hasta entonces, y que respondía de las reparaciones a realizar si dicha obra, una vez finalizada, tenía defectos, devolviéndose en caso contrario cuando estuviesen reparados. Tal práctica evita la pérdida por el contratista de la disponibilidad de una suma de dinero de una manera temporal, con el ahorro consiguiente de los gastos financieros que le produce la necesidad de acudir al crédito para compensarla.
Así las cosas, para que funcione tal "retención" es necesario que el avalista se haya comprometido a dejar las cantidades que deba por tal aval afectadas a esa finalidad de indemnización de daños y perjuicios, porque lo que es automático cuando se retenían por la propiedad cantidades de dinero en el momento de los pagos parciales por obra ejecutada, se complica si media la sustitución de esta práctica por una obligación que contrae un tercero ajeno al contrato de obra; en otras palabras, el alcance pactado de esa obligación determinará que respecto a él juegue también la cláusula indemnizatoria.
En el caso de autos, la póliza concertada entre FAMADAS, S.A. y CREDITO Y CAUCION, S.A. se limitaba al pago por ésta de las cantidades que debía aquélla por indemnización o penalidad en los supuestos en que incumpliera el contrato de obras según la condición general primera, y en las condiciones particulares "la buena ejecución". Por otra parte, en el documento separado en el que la aseguradora asume el riesgo frente al asegurado (PROMOCIONES MONTJUICH 2, S.A.), emitido de acuerdo con la primera de las condiciones generales de la póliza, se dice que responde "de las obligaciones derivadas del contrato de fecha 18-4-83 (que es el que existía entre FAMADAS, S.A. y PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A.)", y más adelante que responde de la "buena ejecución". Es claro que este documento contiene términos contradictorios, pues si por un lado se garantizan todas las obligaciones contraídas por FAMADAS, S.A., entre las que indudablemente se encuentran las de la cláusula vigésimo octava, por otro se limita la responsabilidad a la "buena ejecución", es decir, a que la obra se haría de acuerdo a la forma y modalidades con las que fue contratada, sin defectos.
Esta contradicción, que origina una insalvable duda interpretativa atendiendo a la redacción del documento, ha sido originada por la recurrente, que es la autora íntegra del mismo, pues en él se contiene su declaración unilateral de voluntad que se hace llegar a la asegurada PROMOCIONES MONTJUICH 2, S.A., y en aplicación del art. 1288 del Código civil la interpretación no debe favorecer a quien ha sido causante de la oscuridad.
En consecuencia, por las razones expuestas el motivo debe ser rechazado, y mantenida la interpretación del documento (llamado "de aval" por la recurrente) que ha hecho la Sala "a quo", que llega al resultado de estimar incluido en su ámbito las obligaciones de FAMADAS, S.A. en virtud de la tan citada cláusula vigésimo octava, si bien por otros argumentos que esta Sala no comparte, no siendo esta divergencia motivo de casación porque se coincide en aquel resultado. No existe, en suma, infracción del art. 1283 del Código civil ni de ningún otro precepto legal relativo a la interpretación de los contratos en la labor de la Sala "a quo".
El motivo tercero, al amparo del art. 1692.5º LEC, se funda en la infracción del art. 1852 del Código civil. Según la recurrente, está probado que PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A. abonó a FAMADAS, S.A. después de la resolución del contrato importantes sumas que hubiera podido retener en aplicación de la cláusula vigésimo octava, por lo que CREDITO Y CAUCION, S.A. quedó liberada al perder una importante garantía del cobro de la acción ulterior de reembolso.
El motivo es desestimable, porque en él se pretende la aplicación de una normativa (la de la fianza) a un supuesto distinto, cual es el contrato de seguro de caución, que la tiene propia, y en ella lo que se concede al asegurador es una acción de "reembolso" frente al tomador, no una subrogación en los derechos del asegurado contra este último (art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro de 1980). Además, los créditos de FAMADAS, S.A. contra PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A. tenían su causa en la ejecución de las obras contratadas, y nada tiene que ver con el de esta última contra la primera por los daños y perjuicios debidos a la resolución contractual en el que, según cree erróneamente la recurrente, tenía que subrogarse. Por otra parte, PROMOTORA MONTJUICH 2, S.A. no estaba autorizada por el contrato a retener cualquier cantidad que por cualquier concepto debiese a FAMADAS, S.A. La retención de la que habla la cláusula vigésimo octava del contrato es a la que se alude en la cláusula vigésimo segunda, sustituída -como ya se ha dicho- en la práctica de estos contratos de obra por el aval.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador Don José Luis Ortiz-Cañabate y Puig-Mauri, en representación de COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SEGUROS DE CREDITO Y CAUCION S.A. contra la sentencia pronunciada por la Sección 12ª de lo Civil de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 1 de diciembre de 1989, la cual debemos confirmar y confirmamos, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia con devolución de los autos y rollo que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Gullón Ballesteros, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
