Nacimiento de los derechos susceptibles de trascendencia registral. El consentimiento como requisito previo al procedimiento de registración
| Autor | Juan Francisco Bonilla Encina |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 531-552 |
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El consentimiento, elemento esencial del negocio por cuanto enlaza el sujeto con el objeto para la consecución de los fines perseguidos por los interesados, «se manifiesta-dice el art. 1262 del C. c.-por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato». Nacido fuera del Registro, llega a él plena-Page 532mente formado, y, por ende, mal podrá hablarse de un principio hipotecario de consentimiento, como no sea para indicar que requisito indispensable de la registración ha de ser la plena y anterior existencia de un acto jurídico creado por el consentimiento libremente prestado. No existe, pues, en nuestro Derecho más que un consentimiento: el que da vida al acto jurídico inscribible.
En cambio, en Derecho germánico el consentimiento se enlaza con el Derecho Hipotecario mediante las dos modalidades reconocidas: consentimiento en su modalidad sustantiva y consentimiento en su modalidad formal.
En opinión de Sanz Fernández 1, el consentimiento sustantivo del Derecho germánico consiste en la necesidad de que para transmitir el dominio concurran las voluntades del que transmite y del que adquiere, dirigidas, previa y exclusivamente, a producir la transmisión con independencia de la causa que la origina, aunque se guida de la inscripción.
El consentimiento formal consiste-dice Sanz-en la declaración formal del titular registral tendente a modificar un asiento del Registro independientemente de que se produzca o no una modificación' jurídico-real.
Con la claridad en ellos acostumbrada, Lacruz Berdeio y Sancho Rebulida explican 2 la distinta significación que en Derecho germánico tienen ambas especies de consentimiento:
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Para adquirir la propiedad, como para cualquier otro cambio real, es preciso que transmitente y adquirente se pongan de acuerdo en la transferencia o mutación real. Este es el consentimiento en su aspecto sustantivo. Empero, tal consentimiento recae exclusivamente sobre la transferencia, pero no sobre la causa de ella. Lo indispensable y suficiente es que el transmitenle debe querer transmitir y el adquirente querer adquirir, importando poco, a efectos de la transmisión, que aquél piense que vende la cosa y éste que se la donan. Esto es, la causa resulta irrelevante. A pesar de ello, el consentimiento así producido no basta para transmitir la propiedad como no vaya seguido dé la inscripción, excepción hecha de las mutaciones reales no negocíales o las transmisiones mortis causa, que se realizan sin necesidad de inscripción (aunque si el adquirente quiere disponer de la cosa o derecho obtenidos por tales títulos deberá inscribir a su favor para poder después inscribir y, en consecuencia, lograr la transmisión a favor de un tercero).Page 533
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El consentimiento sustantivo (independiente del negocio causal antecedente), seguido de la inscripción, son, pues, elementos indispensables de la mutación real. Esto así, lo que lógicamente debería hacerse constar en la inscripción es la transmisión operada de una persona a otra (aunque no se especifique si es por venta o por donación). Al Registro debería acceder, por tanto, el título en que se constatase tal consentimiento abstracto; pero no ocurre así, toda vez que lo registrablc es la declaración hecha por el titular registral, que ha de resultar afectado por consecuencia de la nueva inscripción, consintiendo en que se practique el nuevo asiento a favor de un tercero. No se trata de un acto jurídico revelador de un consentimiento, por muy abstracto que fuere; se trata simplemente de una declaración unilateral dirigida al Registro recayente, no sobre la transmisión, sino sobre la rectificación del Registro, consintiendo en que ésta tenga lugar mediante la nueva inscripción. Es el consentimiento formal.
Debe admitirse, no obstante, que en casos particulares y, sobre todo, en el de transmisión de la propiedad se requiere, para inscribir, el acceso al Registro del acuerdo entre el antiguo y el nuevo titular.
En razón a que los requisitos del negocio jurídico se producen fuera del Registro, hemos de convenir en que el nacimiento del derecho tiene lugar extrarregistralmente (salvo cuando la inscripción fuere constitutiva) e, incluso en ocasiones, extranotarialmente (excepto cuando la forma notarial revista caracteres de solemnidad esencial). Sólo cuando la forma notarial o la registración sean elevadas a la categoría de requisito constitutivo es cuando puede sustentarse la tesis de que el derecho nace a la vida con el indispensable concurso de la forma notarial o de la inscripción.
A pesar de todo, en tales supuestos de forma o registración constitutivas, ni la escritura pública constituye, altera o condiciona el consentimiento, el objeto o la causa, ni tampoco la inscripción:Page 534
- Ante el notario se produce el consentimiento, pero no es creado por él, sino por las partes. El autorizante no hace más que dar fe de que ante él surgió ese consentimiento originado por una voluntad libre y consciente, y que, encaminada a la reglamentación válida y futura de los intereses privados puestos en juego, crea el negocio jurídico. La actuación del notario tiene el mismo significado que en las escrituras no constitutivas; pero es la Ley la que, exigiendo forma pública para tal consentimiento, evita la existencia de otro consentimiento fuera de la forma predeterminada.
- Ante el Registro, tanto el objeto como la causa, como el consentimiento, vienen ya formados, y el registrador ni siquiera presencia la formación de este último. Es también la Ley la que, requiriendo una inscripción con carácter constitutivo, impide el nacimiento del derecho fuera de los cauces regístrales, ni aun ínter partes.
En uno y otro caso se trata de una superación de la prueba de los negocios jurídicos 3. Ni entre las mismas partes puede admitirse un consentimiento producido en forma diferente de la exigida ni un derecho nacido fuera de la inscripción constitutiva. El problema procesal de la prueba ha sido superado. Pero distingamos algo más:
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Con la escritura pública no constitutiva, la prueba se supera frente a terceros, pero sólo respecto al hecho que motiva su otorgamiento y a la fecha de éste (art. 1218 del C. c), y ello en razón a que el otorgamiento supone la expresión formal del consentimiento y el notario da fe de que ante él y en una fecha determinada los interesados consintieron. Ciertamente, esos dos aspectos resultarán irrebatibles, pero no los demás que no fueron cubiertos por la fe pública (la titularidad, las cargas, no pueden afectar a tercero, ya que el notario no da fe de su existencia). Si a esa escritura se le añade la registración posterior del acto jurídico que contiene, la prueba frente a terceros queda superada de un modo más amplio: la fe pública registral cubre la titularidad, cubre las cargas, los condicionamientos, las limitaciones. Pero no porque el consentimiento de Jas partes se haya transformado en principio hipotecario, sino porque la Ley atribuye a la inscripción (por muy declarativa que sea) una jerarquía superior en materia de pruebas frente a tercero. Por eso:
- Los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los tribunales (art. 1.° de la L. H.).Page 535
- Lo no inscrito no puede oponerse frente a lo inscrito (art. 32 de la L. H.).
- La inscripción practicada con los requisitos marcados por el artículo 34 mantiene a su titular aunque se anule o resuelva el derecho de su otorgante por causas no registradas (art. 34 de la L. H.).
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Con la escritura y la inscripción constitutivas la prueba se supera no sólo frente a terceros, sino incluso entre los mismos contratantes: lo no otorgado en escritura pública o no inscrito no puede probarse frente a nadie porque no existe. El problema de prueba ha desaparecido, convirtiéndose en problema de existencia o inexistencia. En una donación de bienes inmuebles no puede admitirse más consentimiento que el prestado en escritura pública; cualquier otro subyacente constatado en documento de inferior categoría no existe y no podrá ser probado, en consecuencia. De igual modo, la hipoteca no inscrita (por muy válido que sea el acto jurídico contenido en la escritura) no podrá ser probada frente a nadie como pretendido derecho real, por cuanto sin inscripción el derecho real de hipoteca no nace. No obstante, no se agotan aquí los problemas del consentimiento como nacido fuera del Registro cuando el acto' jurídico por él creado accede a la inscripción. Podemos citar los siguiente:
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El consentimiento extrarregistral y la inscripción constitutiva
Como decíamos antes, en Derecho germánico, regulador de la inscripción constitutiva, se requieren dos consentimientos: uno sustantivo entre las partes que intervienen en la transmisión o en la mutación real, y otro formal dirigido al Registrador por aquel que ha de resultar perjudicado por la nueva inscripción, consintiendo expresamente que se efectúe a nombre de otro.
Ahora bien: en nuestro Derecho las cosas se producen de otro modo. Por muy constitutiva que fuere la inscripción, el consentimiento tiene lugar fuera del Registro (aunque no se trate de un consentimiento sustantivo, como el germánico, ya que en éste la independencia de la causa que lo origina supone una trascendental diferencia con el del Derecho patrio). En Derecho español es el consentimiento uno de los requisitos esenciales del negocio jurídico, pero no el único; sus relaciones con la causa son fundamentales, mas tanto el uno como la otra nacieron a la vida jurídica extrarregistralmente. Nacidos así, no se requiere nuevo consentimiento ante el Registrador para lograr la...
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