El surgimiento del derecho administrativo global

AutorBenedict Kingsbury/Richard B. Stewart
Páginas77-141
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CAPÍT ULO SEGUN DO
EL S URG IM I EN T O
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL*
BE N E D I C T KI N g s B u r y , NI C o Kr I s C h y rI C h a r D B. sT E w a r T **
I. INTRODUCCIÓN: EL NACIMIENTO INADVERTIDO
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL
El Derecho A dminist rativo Globa l, un sigi loso aunque imp ortante con -
junto de normas en expansión, está configurando los nuevos modelos y
características de la gobernanza global. No estamos aún ante una rama
del Derecho unificada, ya que, de entrada, no se ha constituido aún en un cam-
po organizado, ni en el plano académico, ni en la praxis. El Proyecto de Investi-
gación sobre el Derecho Administrativo Global que se impulsa desde la Facultad de
Derecho de la New York University1, y cuyos trazos y coordenadas f undamen-
* El presente capítulo, tradu cido a diversos idiomas (htt p://www.iilj.org/gal/ ), constituye, a juicio de
los autores e impulsores del proye cto, un trabajo de refere ncia y de base –el trabajo fundacional–
dentro del ca mpo de investig ación del denominado Derecho Administ rativo Global. Represent a, en ese
sentido, todo u n programa de acc ión y de reflexión . El presente capítu lo ha sido traducido por Javier
Barnes, si n perjuicio de que se haya n tenido en cuenta otras versiones publicadas en Lat ino-América,
como las rea lizadas por Gis ela Paris y Lucia na Ricart, L L.M. Intern ational Legal Studie s, Facultad de
Derecho de la New York Univers ity. Las notas a pie de página h an sido revisadas, cor regidas o traduci-
das por Alic ia Saavedra-Bazaga.
** Resp ectivamente: Mur ry and Ida Becker Profess or of Law and Director, Ins titute for I nternatio-
nal Law and Justice, Ne w York University S chool of Law; Ju nior Research Fel low, Merton College,
Oxford y University Professor, John E . Sexton Professor of Law and Direct or, Center on E nviron-
mental & Land Use Law, New York Universit y School of Law.
[ 1 ] Proyecto de I nvestigación sobr e Derecho Admi nistrativo Glob al, Instit ute of Internat ional Law
and Justice de la Facultad de Derecho de New York University, en conjunto con el Center on Environ-
mental and Land Use Law. Art ículos de trabajo , una bibliograf ía y documentos del proyecto pueden
encontrars e en la página web del Instit uto en http://www.iilj.org/global _adlaw. Esta página web t am-
bién incluy e vínculos a institu ciones asociada s al proyecto, y a otros proyectos de investigación a lo
largo del mundo e n áreas relacionadas. A gradecemos por sus ideas y comentarios es pecíficos a los di-
versos profesore s, becarios visit antes y estudiante s que participaron en el pr oyecto, así como también
a los participante s en la Conferencia de Hiroshima de la Sociedad Japones a de Derecho Internac ional,
en un taller pa ra profesores de la Facultad de Derecho de N YU, en un taller del I nstituto de Derecho
Global de NYU- Oxford en Merton College de Oxford University. Reconocemos con suma grat itud el
apoyo fina nciero del Fondo de Invest igación para Profesore s Filomen D’Agostino y M ax Greenberg,
del Programa H auser Global Law School, y de una sub vención al IILJ de la Carneg ie Corporation de
New York.
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tales se delinean en el presente capítulo, representa un ejercicio de sistemati-
zación de toda una serie de estudios que se vienen realizando en los diferentes
niveles: nacional, transnacional e internacional, en relación con lo que aquí se
denomina el Derecho Administrativo de la gobernanza global. Con base en las
ideas que se han fraguado en las primeras fases del proyecto, este capítulo pre-
liminar pretende identificar, en primer lugar, de entre estas variadas prácticas,
algunos patrones o modelos comunes y su interrelación, a fin de determinar si
presentan la profundidad y el alcance necesarios para formar par te del embrio-
nario campo del Derecho Administrativo Global. En ese contexto, se subrayan
aquellos factores que permiten hallar planteamientos y estrategias comunes,
así como ciertos mecanismos o instrumentos que faciliten el aprendizaje y la
obtención de experiencias, el préstamo de técnicas o las referencias y remisiones
recíprocas entre sistemas. Y ello con el objeto de generar una mayor integración
y cohesión en este ámbito del Derecho. Al mismo tiempo, sin embargo, habre-
mos de poner de relieve los límites y las razones de peso que juegan en contra de
una convergencia común. Ha de retenerse en ese sentido que la preocupación
dominante consiste en realizar una valoración en términos prescriptivos* (de lo
que ha de hacerse o no en términos jurídicos), esto es, de las razones que apoyan
o se oponen a la generación del Derecho Administrativo Global, así como las
de algunas posiciones doctrinales particulares en favor o en contra. El presente
capítulo se ha construido sobre la base de las publicaciones que se han realizado
dentro y fuera del precitado Proyec to de investigación2**. Ha de notarse que los
resultados presentan aún un carácter prelim inar o incipiente.
El nacim iento del Derec ho Adm inistrativo Global no es ajeno a u n fenómeno de
suma relevancia, consistente en el enorme crecimiento que la reg ulación y l a Admi-
nistración en el plano transgub ernamental h an exper imentado, tanto en extensión,
como en multiplicidad de mod alidades. Y su rge para abordar las consecuenc ias de la
globalización, entend ida como interdependencia, en áreas t ales como la seguridad, las
condiciones para promover el desarrollo y la asistencia f inanciera en favor de los países
en desarrollo, la protección medioambiental, la regulación bancaria y f inanciera, la
ejecución y cumplimiento del Derecho, las telecomunicac iones, el comercio de pro-
ductos y servicios, la propiedad intelect ual, los está ndares laborales, o los movimien-
tos t ransfronterizos de población, incluidos los refugiados y solicitantes de asilo. Se
hace cada vez más patente la i mposibilidad de enfrentar se a éstas y a otras cuest iones
desde el Estado aisladamente considerado. Las acciones nacionales, tanto e n el plano
normativo como ad ministrativo, res ultan insuficientes. Tal es la ra zón por la que han
nacido numeroso s sistemas jur ídicos o aparatos de carácter transnacional, tanto para
la regulación, como para la cooper ación en bastantes materias, bien sea a consecuencia
de tratados internacionales, bien a través de la creación de rede s de carácter intergu-
* Normative, aqu í se traduce, para ev itar equívocos, como « prescriptivo» (N. del E .).
[ 2 ] Puede encontrarse una bibliogra fía extensa en «A Global Admin istrative Law Bibliography », Law
& Contemporar y Problems, vol. 68, Summe r/Autumn 2005, pp. 365 y ss.
** En térmi nos más amplios y actu alizados, vid. htt p://www.ii lj.org/gal / (N. del E.).
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bernamental, de naturaleza más informal. El res ultado es que se est á produciendo un
evidente desplazamiento de las decisiones y normas de sde el plano o nivel nacional
hacia el global. Por otra parte, ciertos deta lles y la implementación o concreción de esa
regulación queda en ma nos de organizaciones trans nacionales de carácter admin istra-
tivo, entre las que cabe citar organizaciones internaciona les y g rupos de altos fu ncio-
narios, que desempeña n funciones adm inistrativas, aunque no se sujeten di rectamente
al control de los respectivos Gobiernos u ordenamientos jurídicos nacionales; o, en el
caso de los regímene s o sistemas jur ídicos basados en t ratados, se separen del control
de los Estados que son parte del correspondiente t ratado. Estas decisiones de ca rácter
regulatorio* se pueden aplicar directamente a los actores privados a t ravés de sistemas
jurídicos o aparatos que operan en el plano global o, lo que es más habitual, a través
de medidas de implementación nacionales. Asim ismo, adquiere cada vez más peso la
actividad regulatoria de las organ izaciones privadas internacionales, o de las organi-
zaciones híbr idas o mixtas (públ icas y privadas) para el est ablecimiento de estándares,
y ent re las que cabe destacar los grupos representativos del mundo empresarial, las
ONG, los Gobiernos nacionales, y la s organizaciones interguberna mentales.
Esta situación ha generado, entre otras cosas, un déficit de control y de
rendición de cuentas (accountability)** ante el creciente ejercicio del poder regu-
latorio de carácter transnacional, lo que ha dado lugar a dos tipos de estrate-
gias: la primera consiste en la aplicación analógica del arsenal de instrumentos,
principios o postulados del Derecho Administrativo nacional a las decisiones
regulatorias intergubernamentales que afectan a un Estado; y la segunda reside
en la creación de nuevos mecanismos de Derecho Administrativo a nivel global
a fin de juridificar las decisiones y normas que se adopten en los correspondien-
tes sistemas jurídicos intergubernamentales.
Un problema en cier to modo diferente, aunque í ntimamente relacionado, se pro -
duce cuando la decisión o norma que adopta la autoridad nacional afecta negativamente
a otros Est ados, a ciertas categorías de individuos o a algu nas organizaciones, y u na u
otra es c uestionada o estimada contraria a las oblig aciones de ese Gobierno derivada s
de un sistema jur ídico internaciona l del que es parte. Una de las respuestas o enfoques
a este problema ha consistido en la incorporación, dentro de los m ismos sistemas in -
tergubernament ales, de determi nados estándares y mecanismos propios del Derecho
Admini strativo, a los cuales todas la s Administraciones nacion ales habrán de sujetarse
* Como se ha indicado anteriorme nte aquí «regul atorio» no signif ica, ni es equ ivalente a, «normat i-
vo». El ámbito de lo regulatorio es más amplio y comprende desde luego nor mas y decisiones s ingu-
lares, pero también otros mecan ismos que pretenden condic ionar la actuación de los destinatar ios de
esa «regu lación». (N. del E.).
** No e xiste una palabra en es pañol que ref leje acabadamente el significa do de «accountabi lity». El
concepto que mejor refleja la acepción de «accountabil ity» es rendición de cuentas. Por la familiaridad
del término en inglé s en las publicaciones sobre teoría democr ática hemos dejado en ocasiones y entre
paréntesis, el término origin al en la traducción. Si n embargo, en otras for mas del concepto a lo largo
del texto en i nglés, como «be held accou ntable» o «accountabil ity mechanism s» a veces se util izarán
variaciones de la expresión «rendic ión de cuentas», como «cont rol» (no puntual o espor ádico) o «su-
pervisió n». (N. del T.).

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