El surgimiento en un Consejo de Estado únicamente consultivo

AutorGerardo García Alvarez
Cargo del AutorProfesor titular de Derecho Administrativo Universidad de Zaragoza
Páginas43-67

Page 43

La parte histórica de este trabajo toma como eje la Ley Orgánica del Consejo de Estado de 25 de noviembre de 1944 por varios motivos y entre ellos uno de carácter formal: esta ley, que estaba todavía vigente en 1978, fue la fuente de un régimen interno del Consejo que ha sobrevivido sustancialmen-te a la evolución de su posición institucional durante el régimen del general Franco. El actual Consejo de Estado es muy parecido al surgido inmediatamente después de la Guerra civil y evolucionado bajo las Leyes Fundamentales vigentes hasta 1978. Durante ese periodo el Consejo de Estado fue adquiriendo funciones y sobre todo una configuración muy parecidas a las actuales. Incluso aspectos relevantes de su relación con el Gobierno fueron perfilándose durante este periodo. Hasta el punto de que la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, no fue sino un "texto refundido" de la Ley orgánica del Consejo de Estado de 25 de noviembre de 1944, refundiendo y armonizando el texto de los años cuarenta con las normas especiales que habían ido incidiendo en el Consejo a lo largo de los años, e introduciendo alguna innovación menor.

Sin embargo, el estudio de la historia inmediatamente anterior del Consejo de Estado es útil. Muestra que la regulación de 1944 fue una innovación radical respecto a sus antecedentes inmediatos; el legislador de los años cuarenta diseñó un Consejo de Estado adaptado a la realidad constitucional del "Nuevo Estado" que se estaba implantando. Sin embargo, la regulación tuvo lugar en un momento temprano y todavía lejano de la configuración definitiva de las instituciones franquistas. Esto produjo una de las características que el Consejo de Estado del franquismo comparte con el de la democracia: la indefinición de sus funciones. Como consecuencia, se desarrollaría en esta etapa una cierta esquizofrenia funcional en el Consejo de Estado, patología que todavía subsiste.

Pero aparte de lo anterior, es imprescindible examinar sumariamente la regulación del Consejo hecha en 1904 y no porque en esta norma podamosPage 44encontrar muchos rasgos actuales, ya que el contraste entre dos regímenes políticos muy diferentes entre sí provocó dos diseños del Consejo de Estado netamente divergentes. Pero entre esos pocos rasgos actuales está el que hace del Consejo de Estado español una peculiaridad entre los países de "régimen administrativo": la configuración del Consejo como un órgano privado de funciones jurisdiccionales.1 Por ello, aunque la Ley de reorganización del Consejo de Estado de 1904 no contenía ninguna norma procesal, no puede considerarse como una norma de importancia meramente formal en la configuración del proceso contencioso-administrativo. Con la transferencia del Tribunal contencioso-administrativo desde el Consejo de Estado al Tribunal Supremo de Justicia, la especialización de la jurisdicción contencioso-admi-nistrativa pasó de ser un problema constitucional a mera consecuencia de la peculiaridad de las normas a aplicar.2

La finalidad de la reorganización era solucionar el problema de la jurisdicción contencioso-administrativa, pero también produjo sus efectos sobre un Consejo de Estado que en lo sucesivo sobrevive como una reliquia de otra época y al que era preciso buscar una nueva utilidad. A propósito de los Consejos francés e italiano suele hablarse de una función preventiva de los litigios, función que opera al ser el mismo cuerpo de funcionarios el que resuelve esos litigios y el que informa con carácter previo. Además, en estos Consejos extranjeros la separación de la Administración activa y la autonomía respecto del poder político se explican por la condición de magistrados de sus miembros. Desgraciadamente para el Consejo español, dos elementos básicos como su función y su modo de relación con la Administración activa, en losPage 45sucesivo habrán de ser sometidos a justificación y variarán enormemente con los cambios de régimen político.

Aparte del experimento durante la Dictadura de Primo de Rivera de un Consejo de Estado de lógica corporativa,3 sin ningún parentesco con el actual, el desequilibrio producido por la amputación de las funciones jurisdiccionales iba a producir una serie de bandazos en la regulación del Consejo de Estado antes de que este entrase en la linea de continuidad que se inicia en 1944. Se intenta mostrar, en consecuencia, que las concepciones globales que tuvieron en su momento los sucesivos legisladores hicieron del Consejo de Estado de 1904, del de 1931 e incluso del de 1940, instituciones radicalmente diferentes del Consejo de Estado actual, que aparece sólo en 1944. Sin embargo, en estos consejos tan diferentes del actual había ya algunos elementos que podían hacer atisbar su evolución posterior y que tratarán de individualizarse.

Quizá lo más relevante es mostrar la diversidad de modelos, algunos contrapuestos, que el Consejo de Estado ha encarnado desde 1904. El Consejo reorganizado por la Ley de 5 de abril de 1904 era una suerte de senado burocrático, compuesto por funcionarios distiguidos, ex ministros de los partidos turnantes durante la Restauración y los ministros en ejercicio, con funciones en parte políticas y en parte de garantía individual como alternativa a una Jurisdicción contencioso-administrativa con competencias todavía limitadas, ya que no podía entrar en materias como los actos discrecionales o los reglamentos. Tras el periodo de inestabilidad institucional que supuso la Dictadura, la Segunda República configuró un Consejo de Estado de funciones más jurídicas y del que desaparecieron ministros y ex ministros, quedando compuesto casi únicamente por funcionarios inamovibles. Como no podía ser de otro modo, el régimen político surgido de la Guerra civil hizo tabla rasa de la legislación republicana también en este punto: el Consejo de Estado recreado por la Ley de 10 de febrero de 1940 fue un Consejo de Estado bonapartista en sentido estricto; se trataba de una corporación cuyos miembros eran nombrados y separados libremente por el Jefe del Estado —no por el Gobierno—, las consultas eran voluntarias en todo caso y, además, podían ser formulados no sólo por el Gobierno sino también por el Jefe del Estado, lo que rompía con la tradición. En consecuencia, el Consejo de Estado era configurado como unPage 46órgano de apoyo a un Jefe del Estado con funciones reales de gobierno. De estos modelos contrapuestos trata el presente capítulo.

I La Ley de reorganización de 5 de abril de 1904: un Consejo de Estado sin funciones jurisdiccionales

En la Ley de 5 de abril de 1904 el Consejo aparecía ya con algunos rasgos actuales.4En primer lugar y como ya se ha señalado, en 1904 se procedió a transferir al Tribunal Supremo de Justicia el ejercicio de la jurisdicción contencioso-adminis-trativa. Con ello se seguía una tendencia ya marcada por la Ley de 13 de septiembre de 1888 (que en gran parte seguía vigente aunque reformada por la Ley de 22 de junio de 1894), que había encomendado estas funciones a un Tribunal contencioso-administrativo todavía adscrito formalmente al Consejo de Estado.5

En segundo lugar, la organización interna se articula sobre Pleno y Comisión Permanente, relegando a las secciones a un papel secundario y meramente interno. Sin embargo, tanto la regulación de las materias objeto de consulta preceptiva como su composición lo alejaban enormemente del Consejo de Estado que conocemos. En 1904 se cambió la organización tradicional en Pleno y secciones,6 por una organización más similar a la actual. Este cambio se efectuó atribuyendo las distintas materias sobre las que debía dictaminar el Consejo de Estado al informe del Pleno o al de la Comisión Permanente, únicos órganos con relevancia externa en lo sucesivo.7/FN> Sin embargo, Permanente y Pleno tenían una composición muy diferente de la actual.

Por otra parte, se racionalizaron en gran medida sus competencias: con este propósito se estableció que en adelante el dictamen sólo sería preceptivo en los casos establecidos en los artículos 26 y 27 de la propia Ley reguladora del Consejo de Estado; en los supuestos contemplados en las legislaciones sectorialesPage 47anteriores, la consulta había de entenderse meramente potestativa en lo sucesivo.8 Se inicia de esta manera una constante preocupación del legislador español por la clara determinación de las competencias consultivas del Consejo de Estado, algo que es totalmente extraño a las tradiciones jurídicas francesa o italiana.9

Pese a estos rasgos de "modernidad", el Consejo de Estado de principios de siglo, respondía a un modelo de órgano consultivo todavía muy alejado del hoy vigente, tanto en cuanto a los criterios con los que se seleccionaba a sus miembros como respecto a su función consultiva.

Puede decirse que junto a una competencia genuinamente administrativa como eran los informes en materia de contratación administrativa, cuya posible omisión era controlada por la jurisdicción contencioso-administrativa, el Consejo de Estado era consultado la mayor parte de las veces en materias correspondientes a la potestad discrecional y, en consecuencia, su informe tenía una función de garantía que actuaba como alternativa del control jurisdiccional, en funciones que hoy podríamos calificar como "cuasi jurisdiccionales". Por otra parte, su composición y alguna de sus competencias le daban un carácter no sólo jurídico sino también marcadamente político, lo que lo aleja netamente del modelo actual. Con ello no quiere indicarse que sus funciones fuesen políticas en el sentido de que le fuesen...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR