Algunos supuestos particulares de precario

AutorGuadalupe Cano Moriano
Cargo del AutorDoctora en Derecho. Abogada

1. Separacion, divorcio y nulidad del matrimonio

Los procesos de separación, divorcio y nulidad generan una serie de consecuencias personales y patrimoniales que también tienen proyección sobre la institución del precario, especialmente cuando se trata de atribuir a uno de los cónyuges o ex-cónyuges el uso de la vivienda familiar, tanto en los casos en los que la vivienda se cedió a uno o ambos cónyuges existiendo la armonía matrimonial, antes de iniciarse el proceso, a título de arrendamiento, como en aquellos otros en los que la cesión se efectúa, también antes del proceso, a título de precario, supuesto este que aparece en la práctica judicial con relativa frecuencia como consecuencia de las cesiones de viviendas de padres a hijos con motivo del matrimonio de éstos. Por ello, conviene para nuestra exposición distinguir estos dos posibles casos, según que la vivienda se ocupe por los cónyuges en régimen de alquiler o bien cuando el uso y disfrute de la vivienda sea consecuencia de una concesión gratuita. Veamos cada uno de ellos.

1.A. Ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento

El artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994 establece: 175

1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 90 y 96 del Código civil.

2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.

Como sabemos, la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar en los casos de nulidad matrimonial, separación o divorcio puede ser acordada por los esposos, mediante Convenio Regulador, a tenor del artículo 90 del Código civil, debiendo ser aprobado dicho convenio por el juez, o ser decretada la adjudicación por resolución judicial, en defecto de convenio o denegación de su aprobación, conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código civil.

Antes de la reforma arrendaticia urbana, la jurisprudencia, en ningún caso, consideró que el cónyuge adjudicatario fuese precarista, ya que se entendía que éste no carecía de título posesorio. Dicho título derivaba del Convenio regulador, aprobado judicialmente (casos en los que la separación o divorcio se tramitase de mutuo acuerdo), o bien de la sentencia judicial en la que se establecen las medidas inherentes a la separación, divorcio y nulidad comprendidas en el artículo 103 del Código civil (vía contenciosa). Entendíase por ello que el adjudicatario no disfrutaba de un uso ocupacional meramente tolerado o clandestino.

La atribución judicial del uso de la vivienda se considera, pues, como un título apto y suficiente, que aleja toda situación de precario, pues el poseedor disfruta de la vivienda de buena fe y en ejercicio de un derecho concedido por vía judicial.

Dicha atribución genera un derecho oponible a terceros, afectado de la temporalidad a que se refiere el artículo 96, párrafo último, del Código civil.

Creemos que la consideración de no precarista del cónyuge adjudicatario tiene su fundamento en nuestro ordenamiento jurídico, ya que éste protege la vivienda familiar tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se manifiesta, en primer lugar, creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren los artículos 87, 90.b), 91, 96 y 103.2.º del Código civil; considerada como un bien familiar, acaso no patrimonial o al menos no patrimonial puro, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, cualesquiera que sea el propietario. Esta protección se hace patente en los supuestos de régimen normal de la familia, fundamentalmente a través del artículo 1320 del Código civil de aplicación general, con independencia del régimen económico del matrimonio y conforme al cual «para disponer de los derechos sobre vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno sólo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos, o en su caso, autorización judicial». El citado articulo habla de «disponer de los derechos sobre la vivienda», por lo que tales derechos pueden ser tanto de carácter real como personal, y, en consecuencia, los cónyuges tendrán que actuar de consuno para enajenarla, extinguir el usufructo o cualquier derecho en virtud del cual se habite la finca y no pueda continuarse la habitación; no cabe renunciar al arrendamiento o realizar cualquier acto que genere la pérdida del derecho a ocupar la vivienda.

En las situaciones de crisis de la familia, el Código establece la protección del artículo 90 contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y la protección del artículo 96, en el que se contienen normas para la atribución de la vivienda atendiendo al interés más digno de protección y se conceden facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo.

Ahora bien, la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía. Así, quienes ocupan en precario la vivienda no pueden obtener una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia, pues ello conllevaría subvencionar necesidades familiares muy dignas de protección con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita ceder el uso de la vivienda.

Ante la ausencia de norma que contemplase este supuesto, ya que el precepto estudiado carece de precedentes en la Ley de Arrendamientos derogada, se discutía la cualidad en la que el cónyuge adjudicatario del uso y disfrute de la vivienda entraba en la relación arrendaticia originaria pactada entre el arrendador y el arrendatario (cónyuge al que se le privaba del uso de la vivienda). Si bien es cierto que la resolución judicial legitimaba al cónyuge adjudicatario, sin embargo no existía unanimidad ni en la doctrina ni en la jurisprudencia sobre cuál era la situación del cónyuge adjudicatario, ni en las consecuencias de la adjudicación en una relación jurídica de la que no fue parte.

Podemos resumir en cuatro las soluciones que con anterioridad a la reforma se adoptaban ante estos supuestos; tienen todas ellas como conclusión final la no consideración de precarista al cónyuge adjudicatario, aunque partiendo de premisas diferentes. Veamos cada una de ellas.

  1. Titularidad común. Para los autores que mantienen esta tesis, el derecho de arrendamiento urbano con destino a vivienda habitual constante matrimonio, es un bien de naturaleza ganancial 282. Considerado el arrendamiento concertado para vivienda familiar como un derecho de titularidad común, impedía que se pudiera hablar de cesión entre los cónyuges. Esta idea de que el arrendamiento con destino a vivienda familiar es un derecho en todo caso «común», goza de consagración legal en otros ordenamientos europeos 283, y fue introducida en nuestro ordenamiento por la doctrina de la S.T.C. 135/1986, de 31 octubre (R.T.C. 1986\135). Esta resolución versaba sobre la posible existencia de litisconsorcio pasivo necesario en favor de la esposa separada atributaria del arriendo concertado por su marido; el T.C. distingue entre titularidad formal del contrato, perteneciente al cónyuge titular, y cotitularidad familiar, que reside en cabeza de todos los miembros del colectivo familiar, y que los artículos 1320 y 96 del Código civil configuran como cotitularidad sobre los derechos contractuales que dan título de posesión sobre la vivienda; ambos cónyuges disfrutarían de la misma posición contractual, por lo que considera que este precepto crea un litisconsorcio pasivo necesario al equiparar al cónyuge no titular del contrato de arrendamiento con el suscriptor del mismo.

    En definitiva, no podía verse en la atribución judicial del uso una cesión del artículo 24 L.A.U., lo que comportaba la no inexigibilidad de la notificación debida al arrendador 284.

  2. La atribución como cesión. Este criterio está apoyado por cierta doctrina 285. Cuando la vivienda de la que se atribuye el uso venga poseída en locación por parte del cónyuge que no vaya a seguir habitando en ella, se impone la notificación prevista en el artículo 24.2.º del Decreto de 24 de diciembre de 1964, Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, pues tal atribución no es, en realidad, una subrogación en los derechos y obligaciones propias del arrendamiento del otro cónyuge. Sólo de este modo se evitará la eventual utilización por parte del arrendador de la causa de resolución prevista en el artículo 114.5.ª de la mencionada ley.

    Ante estas dos primeras posiciones mencionadas, cabe decir que el criterio seguido por nuestra jurisprudencia es diverso y lleno de matices, y así el Tribunal Supremo ha rechazado la naturaleza ganancial del arrendamiento cuando de aquella condición quisieran beneficiarse familiares (cuñados) del cónyuge no titular para acceder a una subrogación que no estaría comprendida en los artículos 58 y 59 L.A.U. de 1964.

    Pero, sin embargo, resuelve a favor de la ganancialidad cuando se trata de excluir la naturaleza de precario de la posesión de la mujer 286, o para excluir que el defecto de notificación exigida por el artículo 24 L.A.U. de 1964 pueda dar al traste con la atribución del uso de la vivienda «ex» artículo 96 del Código civil hecho en favor del cónyuge no titular del contrato.

  3. Continuidad posesoria. Estímase, por otros, que esta atribución...

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