Naturaleza, supuestos y límites de los convenios urbanísticos
| Autor | José A. Lopez Pellicer |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Murcia |
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INTRODUCCION
La evolución experimentada por la llamada actividad «jurídica» de la Administración pública, desde la efectuada de modo unilateral - en virtud de la posición privilegiada en que la situara el régimen administrativo, dotándola de importantes prerrogativas -, a otra situación en la que, aun manteniéndose en gran medida las posibilidades de acción administrativa unilateral y ejecutiva, los modos de actuar la Administración se han abierto asimismo a ámbitos de negociación y de compromiso con otras personas, privadas o públicas, ha sido realmente notable. La novedad del fenómeno se halla en su extensión a instituciones y materias que desbordan el clásico marco de la contratación administrativa y ha llegado a alcanzar una especial y significativa relevancia en distintos sectores del ordenamiento administrativo. El urbanismo constituye uno de ellos. En su actual ordenación, puede tomarse como «testigo» de los nuevos modos de operar mediante vías y técnicas convencionales que permiten contar a la Administración con la colaboración de particulares interesados en las tareas de ordenación y de gestión urbanística.
La diversidad de supuestos en que la colaboración particular en esta materia es jurídicamente factible y la posibilidad de que en estos casos la acción administrativa se instrumente por vías de actuación convencional no permite reducir, sin embargo, a fórmulas esquemáticas y uniformes un hipotético modelo que de convenio urbanístico intentare formularse con pretensión de generalidad. Un intento explicativo como éste referido al ordenamiento urbanístico desconocería que en esta materia la actuación convencional de la Administración pública se sitúa ordinariamente en el contexto del ejercicio por ella de poderes y funciones públicas que «prima facie» se instrumenta de forma unilateral y que se manifiesta por ende en la adopción de normas y de actos administrativos, a cuyo procedimiento de adopción ha de reconducirse por ello en tales supuestos la colaboración de otros sujetos y su eventual instrumentación por medio de técnicas paccionadas. Será posible por ello aplicar e incluso integrar la figura del convenio en aquellos procedimientos de formulación y de ejecución del planeamiento en los cuales la normativa urbanística permite la gestión particular. Hay otros supuestos en los cuales la técnica convencional se concreta en la celebración de una relación jurídico - administrativa de naturaleza contractual - concesional -, como sucede en la elaboración y/o ejecución de «programas» de actuación urbanística, que dan lugar a operaciones de urbanismo concertado.
Sobre ello habrá ocasión de pronunciarse al examinar los perfiles jurídicos de los distintos supuestos, más adelante. Lo que ahora interesa apuntar es que si la diversidad de convenios urbanísticos dificulta efectuar un tratamiento unitario, no impide sin embargo afrontar su estudio tratando de deslindar, eso sí, las variadas hipótesis de convenios urbanísticos legalmente admisibles. A este objeto es conveniente el que, a modo de presupuesto y para facilitar la definición y delimitación de cada una de ellas, haya que referirse primero, de modo general, a la actividad convencional de la Administración pública, y en particular a los contratos y convenios administrativos de colaboración, así como a la conexión de la actividad administrativa convencional con la institución del procedimiento administrativo, supuesto que en cualquier caso, en la formulación y en la ejecución del planeamiento urbanístico la Administración actúa poderes y funciones cuya «publicatio» legal obliga a hacerlo bajo determinados presupuestos jurídico - formales y no sólo sustantivos o materiales.
El ejercicio de las potestades de ordenación y de gestión urbanística no viene, sin embargo, absoluta y uniformemente condicionado por el ordenamiento - estatal y autonómico -, que si bien establece determinados límites, no por ello deja de ofrecer espacios en los que puede operar la discrecionalidad de la Administración competente y que permite integrar de modo flexible, incluso por vía negocial, compromisos con otras personas o entidades interesadas. El objeto de este trabajo se orienta a la búsqueda de espacios en que el ordenamiento legal del urbanismo en nuestro país se abre a estas posibilidades de concertación y compromiso, dentro de la discrecionalidad que el propio ordenamiento explícita o implícitamente permite a la Administración.
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A MODO DE PRESUPUESTO: LA ACTIVIDAD CONVENCIONAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. DELIMITACION Y TIPOLOGIA GENERAL
El análisis a realizar requiere partir de distintos supuestos a que, de modo general, se suele hacer referencia cuando se trata de la actividad convencional de la Administración. Es el caso de los contratos y convenios administrativos de colaboración (A), la inserción de la actividad convencional en el seno del procedimiento administrativo (B), y la delimitación de supuestos de actuación administrativa convencional (C).
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Contratos y convenios administrativos de colaboración
La fijación conceptual de cada una de estas figuras y su delimitación no plantea en términos generales problemas en la doctrina. En atención a su objeto, la diferencia básica entre ambas técnicas jurídico - administrativas de actuación convencional se halla «prima facie» en el hecho de que la materia sobre la que este tipo de actuación recae se halle comprendida en el ámbito de funciones y servicios propios de la Administración. Los contratos legalmente calificados como «administrativos» se definen sobre todo porque tienen por objeto una prestación directamente vinculada al interés público y, como tal, relativa a una materia comprendida en el ámbito de la competencia administrativa, ya se trate de la ejecución de una obra pública, de la gestión de una actividad de servicio público - supuestos característicos que definen las modalidades básicas de contratos de la Administración, sus señas de identidad material -, o de la realización de suministros a ella; supuestos en todos los cuales el tipo contractual cuenta con una regulación determinada en la legislación de contratos administrativos que justifica su definición como «típicos» en nuestro actual ordenamiento, siquiera existan otras modalidades de prestaciones especificas. asimismo directamente vinculadas a la realización de determinadas funciones públicas y que constituyen el objeto de los llamados por ello contratos administrativos «especiales» (Ref.).
Hay sin embargo otros tipos de negocios jurídicos convencionales inicialmente excluidos de la normativa reguladora de la contratación administrativa y cuya exclusión cabalmente se justifica por la circunstancia de quedar situado su objeto al margen de los que jurídicamente definen y delimitan el objeto propio de aquélla, a que se ha hecho alusión. Entre estos otros tipos jurídicos negociales se hallan los llamados convenios de colaboración, cuyo objeto se sitúa fuera de los tipos de prestación que en nuestro ordenamiento definen y delimitan el ámbito de la contratación administrativa. El ámbito de tales convenios se refiere a materias no publificadas ni reservadas a la Administración, en las que, por lo mismo, cabe la posibilidad de actuación de personas físicas o jurídicas privadas a título jurídico propio, bien sea éste el de libertad de empresa o/y el derecho de propiedad privada, sin perjuicio de que la Administración, cuando concurre y está presenté un objetivo de interés general, pueda en su caso incentivarlo o «fomentarlo».
Ahora bien, en cualquier caso y a diferencia de lo que sucede cuando la Administración actúa de modo unilateral funciones y poderes reglados, cuando lo que hace es elaborar un contrato o un convenio, no cabe duda que cuenta con un mayor margen de libertad, supuesto que su capacidad jurídica le permite, dentro de los límites que el ordenamiento impone, concertar los pactos o condiciones que tenga por conveniente, siempre que sea conforme al interés público y a los principios de «buena administración», tal y como establece la legislación de contratos administrativos (Ref.). De aquí que el principio de legalidad y de vinculación positiva, que normalmente condiciona y da cobertura a la actuación administrativa, venga legalmente modulado, respecto de la actividad contractual y convencional de la Administración, por el principio de libertad de pacto: Dentro de los límites que la ley establece, son las partes - la Administración y el particular colaborador - las que de modo potestativo determinan y fijan el contenido del pacto o contrato.
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Convenios y procedimiento administrativo.
Los llamados «convenios de colaboración» vienen sujetos, no obstante, a la aplicación de los principios que la Ley de Contratos establece, si bien que por vía de supletoriedad, en defecto de normas especiales sobre determinados tipos de convenios. No serán por ello aplicables las normas de la legislación de contratos en aquellos supuestos de actuación convencional de la Administración que cuentan con una regulación peculiar, como sucede en materia de urbanismo. La Administración está habilitada en esta materia para adoptar disposiciones y actos, en ejercicio de poderes, como las potestades de planeamiento y de gestión urbanística, que se enmarcan en determinados procedimientos administrativos especiales que sólo excepcionalmente (Ref.) se articulan, cuando tienen por objeto el otorgamiento de funciones públicas de gestión, mediante técnicas más propias de la actuación administrativa contractual como es el concurso.
Lo normal empero es que, tal y como aparecen legalmente configuradas - tales potestades administrativas, hoy hayan de enmarcarse en supuestos y técnicas de actuación convencional que, si bien permiten y hacen viable la colaboración particular en la elaboración y ejecución de planes de urbanismo, han de situarse más bien en el contexto de procedimientos de actuación unilateral de la Administración, cuando, como sucede en estos supuestos, la...
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