La supervisión de los derechos fundamentales en las actividades de servicios de interés general ejercidas por el sector privado: el ejemplo de la extensión de las funciones del Síndic de Greuges de Cataluña. Espacio constitucional y vías de desarrollo

AutorJoan Ridao Martín
Páginas279-296

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I Introducción: del «servicio público» a los «servicios de interés económico general»

Los países desarrollados asisten a un desmantelamiento, progresivo y dominante, del concepto de «servicio público», configurado a partir de la segunda mitad del siglo XX respecto a determinadas actividades prestacionales con la vocación de satisfacer necesidades colectivas, entorno a las cuales se había establecido una publicatio de su titularidad, esto es, su reserva a favor de la Administración, con o sin establecimiento de un régi-

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men de monopolio público1. En el caso europeo y, por ende, español, la extensión de las reglas de libertad de competencia para determinadas actividades que, hasta entonces, se habían ejercido desde el ámbito público ha formado parte esencial de la transición del «mercado común» al «mercado interior» realizada en la última década del siglo pasado (Díaz Abad, 1999).

Así, determinadas decisiones en ámbitos tan esenciales como el acceso y uso de servicios públicos, la universalidad o la suspensión de suministros básicos para la vida ha quedado en manos de empresas privadas, sobre las cuales cabe considerar, aunque sólo sea como hipótesis, la posibilidad de conductas vulneradoras de los principios generales del derecho que regulan el ejercicio del poder (la interdicción de la arbitrariedad, la proscripción de medidas desproporcionadas o dictadas por un afán de lucro desorbitado, ante la disponibilidad de medidas alternativas menos gravosas para los intereses de los ciudadanos, etc.)2.

En este contexto, los Estados miembros de la UE han tenido que hacer una redefinición importante de sus respectivos derechos públicos. Para ello, han contado con la base doctrinal y normativa elaborada por el propio derecho comunitario alrededor de conceptos tales como «servicios de interés económico general» y «obligaciones de servicio público», de indudable relevancia para el derecho español (Maillo González-Orus, 2005). A la vez, se ha generado una necesidad de adaptar los mecanismos de control relativos a la vertiente de interés general inherente a la acción de los operadores privados en aquello que anteriormente eran servicios económicos públicos, especialmente en lo que respecta a la interacción con los usuarios finales, bien a través de la legislación sectorial o en normas de alcance general3. También la institución de los ombudsmen, a partir de

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su misión específica de supervisión de los derechos fundamentales de los ciudadanos en relación a la actividad administrativa, se ha sentido inter-pelada respecto a la forma en que ésta debe ejercerse en el nuevo escenario prestacional de los referidos servicios públicos o esenciales para el ejercicio de una vida digna4.

Por otro lado, la preocupación social suscitada por las situaciones de privación de continuidad en los «servicios de interés económico general» que, en el contexto de crisis económica y reducción severa de la renta familiar, estaban experimentando un numero creciente de hogares por imposibilidad de atender los pagos solicitados por las empresas suministradoras. Su efecto aditivo a los quebrantos que experimentaban, simultáneamente, los fundamentos económicos de las unidades familiares en otros órdenes, particularmente en la posesión de la vivienda, creó en conjunto una percepción de emergencia social que impulsó las propuestas legislativas en estas materias5.

Como es natural, este debate ha tenido lugar, también en el ámbito del Estado español, impelido además por una intensa demanda social alrededor de algunos casos de abusos alarmantes (por ejemplo, en relación a determinados productos financieros). En este sentido y enlazado directamente con los mecanismos de control a los que hacíamos referencia en primer lugar, cabe constatar que la institución del Defensor del Pueblo (DP), a pesar de la referencia constitucional exclusiva a la Administración como sujeto controlado (art. 54 CE), ha desarrollado una preocupación efectiva por estas nuevas realidades6, acogiéndose de forma pacífica al

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principio consuetudinario de que «el ámbito de competencias debe adaptarse a los cambios en la sociedad, no pudiendo permanecer limitado a la Administración pública tradicional» (Múgica Herzog, 2007; 130). Tampoco los poderes públicos autonómicos han permanecido ajenos a la problemática que, entorno a los derechos prestacionales, ha planteado la transición desde el escenario del «servicio público» a la nueva realidad de los «servicios de interés económico general». En relación al mismo aspecto antes comentado, diversos comisionados parlamentarios autonómicos con funciones análogas al DP han seguido una evolución más o menos paralela a la institución estatal de referencia, en lo que respecta a la extensión de sus actividades de control de los «servicios de interés general».

Pero sin duda, en este ámbito, el avance más decidido se ha producido en la nueva configuración funcional del Síndic de Greuges catalán. Como se sabe, el Estatuto de Autonomía de Catalunya de 2006 (EAC) estableció para el Síndic una singularidad destacada, en el contexto de los llamados Estatutos de segunda generación (Ruiz-Rico Ruiz y Anguita Susi, 2010), en su artículo 78.1, al asignarle el control de «las empresas privadas que gestionan servicios públicos o cumplen actividades de interés general o universal o actividades equivalentes», ámbito material que fue, en cierta medida, concretado y en parte ampliado en el art. 26 de la Ley catalana 24/2009 del Síndic de Greuges (LCSG), como luego referiremos. El nuevo ámbito de actuación del Síndic se vincula a los llamados «nuevos derechos» que se incorporaron en las últimas reformas de determinados Estatutos de Autonomía (Corchete Martín, 2007; Aguiar de Luque, Luis et al., 2007), y aunque todavía no ha sido objeto de un desarrollo legislativo exhaustivo, ello no ha sido óbice para el desarrollo de una intensa actividad de la Sindicatura de Greuges en la materia7.

En este trabajo profundizaremos en la virtualidad de la intervención que puede ejercer una figura como la del Síndic sobre el control de la observancia de los derechos fundamentales en la prestación de los «servicios de interés económico general», así como de los elementos de desarrollo legislativo que pueden favorecer, de una forma armónica con el diseño constitucional, la efectividad de esta actuación. Todo ello enmarcado en la relevancia que dicha tarea tiene en la construcción de economías eficientes en sociedades socialmente inclusivas.

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II Garantía de los derechos fundamentales en la prestación de los «servicios de interés económico general». Referencia al ámbito específico de Cataluña

Como hemos dicho, el régimen de liberalización de la prestación de determinados «servicios públicos» se ha desarrollado, en la Unión Europea, aplicando un contrapeso garantista en la potestad de los Estados para establecer «obligaciones de servicio público» a las empresas opera-doras. Es decir, estableciendo una serie de clausulas de salvaguarda específicas entorno a determinadas actividades, las agrupadas bajo el concepto «servicios de interés general», en las cuales se debía «garantizar una combinación armoniosa de mecanismos de mercado y misiones de servicio público» que preservaran una serie de elementos como «el servicio universal, la continuidad, la calidad del servicio, su carácter asequible, y la protección de los usuarios y consumidores», dado que estos conformaban «uno de los pilares del modelo europeo de sociedad» (Comisión de las Comunidades Europeas, 2004; 4).

De un modo implícito, el legislador comunitario parecía ser consciente de que la transición a la prestación en condiciones de mercado de determinados servicios requería de garantías adicionales para asegurar la cohesión social que proporcionaba el acceso a ellos de la totalidad de la población. Algunos autores observan que, paradójicamente, la misma construcción de la categoría de «servicios de interés general» en el derecho comunitario, no deja de ser sintomática de:

[U]na desconfianza de los propios promotores de la liberalización en que el sistema funcione para el consumidor doméstico o los pequeños consumidores. Desconfianza que es más grave si se piensa en la segunda posibilidad —inferioridad negociadora de los pequeños consumidores—, pues implica reconocer esa inferioridad en las personas físicas y las familias. Si al final de la corrida son las personas físicas y las familias quienes quedan en mala posición puede pensarse si ha valido la pena todo el proceso

(de la Quadra-Salcedo, 2010; 80).

No obstante es necesario constatar que, en primera instancia, la prioridad normativa del referido proceso de liberalización de servicios públicos, tanto en el ámbito comunitario como español, se centró en establecer las condiciones que aseguraren un efectivo marco de libre competencia en esta transferencia de funciones públicas a los agentes privados y quedaron en un segundo plano las garantías de los derechos de los ciudadanos en la relación que estos adquieren con las empresas privadas en virtud de esta transferencia, con unos marcos de control que otorgan una posición preeminente a las agencias estatales reguladoras de los correspondientes mercados sectoriales (Luciano Parejo, 2004; Ponce

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Solé, 2014). Esto es especialmente significativo en el tipo de supervisión que realizan las agencias reguladoras estatales en relación a las actividades que integran su ámbito de actuación (Borrell, 2014; Ramió Matas y Andrés Sánchez, 2015).

Sin embargo, el contexto social de la última recesión económica, como antes hemos apuntado, ha introducido cambios...

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