Los sujetos activo y pasivo de la tutela ejercida por la entidad pública

AutorAntonio Legerén Molina
Cargo del AutorProfesor contratado doctor de derecho civil (Universidad de a coruña)
Páginas73-125

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3. El sujeto pasivo: ¿el incapaz de hecho o el “incapacitado”?
3. 1 Preliminar

El capítulo que ahora comenzamos tiene por inalidad la delimitación de los sujetos a los que resulta de aplicación el mecanismo de protección que se recoge en el artículo 239.3 Cc; esto es, quiénes son los destinatarios de la “tutela” ope legis. La lectura de la norma evidencia que el sujeto sobre el que recae la protección será el “incapaz” que se encuentre en cualquiera de las dos situaciones contempladas. La cuestión clave estriba aquí en precisar el alcance del término “incapaz”: ¿se reiere a los incapaces de hecho o, por el contrario, remite a las personas con capacidad de obrar judicial-mente modiicada?; y también: el término “incapaz” ¿ha de tener idéntica extensión para cada uno de los dos supuestos de hecho contenidos en la norma que se examina?

La amplitud que se le reconozca al término “incapaz” nos pone sobre dos escenarios diversos: una cláusula de cierre para las personas cuya ca-pacidad de obrar haya sido judicialmente modiicada que entre en juego si no hay tutor ordinario o están en desamparo, o el incremento de las competencias administrativas, de manera que la entidad pública asuma también la tutela, entendida como mecanismo de protección, de los incapaces de hecho

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–no incapacitados– que se encuentren en situación de desamparo96. En este último caso se estaría aumentando el ámbito de protección de la Administración pública para con las personas mayores de edad que padezcan alguna deiciencia física o psíquica con independencia de la modiicación judicial de su capacidad de obrar.

A efectos de dar una solución a las preguntas formuladas, cabe recordar que la falta de modiicación y también de debate parlamentario del artículo 239.3 Cc durante la tramitación de la LPPD conlleva que para la inteligencia del término “incapaz” se pueda contar únicamente con la motivación que se adujo en el momento de su introducción por medio de enmienda, con el texto mismo del precepto y, en in, con el espíritu y la inalidad de la propia Ley de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad. No existe ningún otro criterio hermenéutico que ayude en la labor de deter-minación de la mens legis respecto del alcance del término “incapaz”.

3. 2 “Incapaz” en caso de inexistencia de tutor

El primero de los dos supuestos de hecho ante cuya concurrencia surge la “tutela del incapaz” por ministerio de la ley a favor de la entidad pública es la inexistencia de tutor; o, en términos legales: “cuando ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 sea nombrado tutor” (art. 239.3 Cc).

La referencia que el precepto efectúa al artículo 234 Cc nos sitúa de manera necesaria en el ámbito de la tutela ordinaria. En efecto, a lo que parece, en el caso apuntado se ha iniciado un procedimiento judicial que ha culminado con la modiicación de la capacidad de obrar, y en el momento de establecerse los mecanismos tuitivos adecuados, no cabe acudir a los sujetos que recoge el artículo 234 Cc para nombrarles como tutor, bien porque no existen, bien porque no son hábiles o idóneos para tal cargo a criterio del juez97. Entonces nos encontraremos ante el primer supuesto de hecho del ar-

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tículo 239.3 Cc: ninguna de las personas recogidas en el artículo 234 Cc ha sido nombrada tutora –no hay tutor– y la entidad pública será quien asuma el deber de protección establecido en el artículo 239.3 Cc. En ejercicio de esa función transitoria de protección, se establecerán las medidas adecua-das que, en este primer supuesto de hecho, inalizarán con la constitución judicial de una tutela ordinaria –que necesariamente habrá de tener lugar– a favor del tutor que corresponda.

Con la intención de extender lo máximo posible los mecanismos tuitivos legalmente establecidos, cabría preguntarse si la entidad pública también habría de asumir ese deber de protección respecto de una persona incapaz de hecho; esto es, que por la mera concurrencia de dicha incapacidad la Administración debiese asumir su protección98. Aún cuando tal inalidad pudiese resultar loable por extender el ámbito de protección, no parece factible pues el supuesto de hecho de la norma –que no se nombre como tutor a ninguno de los señalados en el artículo 234 Cc– únicamente puede tener lugar cuando exista un procedimiento judicial dirigido a la modiicación de la capacidad de obrar. Admitir lo contrario supondría una quiebra del actual sistema de mecanismos tuitivos, por cuanto éstos –y a salvo la tutelaprotección ex artículo 172 Cc y, en los términos que veremos, la del artículo 239.3 Cc– sólo se constituyen cuando tal incapacidad es reconocida por un juez tras un proceso de modiicación de la capacidad de obrar desarrollado con las máximas garantías (cfr. arts. 756 a 763 LEC).

Así las cosas, ¿cabría pensar que el artículo 239.3 Cc estuviese tratando de reconocer de modo implícito la viabilidad de una valoración de la inca-pacidad a efectos civiles en sede administrativa cuya consecuencia fuese el surgimiento de la tutela a que alude dicha norma, si, declarada administrativamente tal incapacidad, no existiesen tutores de los señalados por el artículo 234 Cc? A nuestro juicio tal posibilidad ni se pretende ni tiene cabida. En efecto, no es posible reconocer la obligación de la “entidad pública” de asumir ex artículo 239.3 Cc la protección en este primer supuesto de hecho por la mera incapacidad sin sentencia judicial que así lo declare.

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Tal hipótesis no encaja en su presupuesto ni resulta viable ni conveniente por, entre otras, dos razones.

Primera: el procedimiento de modiicación de la capacidad de obrar se efectúa necesariamente en sede judicial y está dotado de unas garantías procesales reforzadas en atención a que afecta a un ámbito íntimo de cada persona –la capacidad de autogobierno–. Extraer, por hipótesis, la valora-ción de la incapacidad a efectos civiles del ámbito judicial con la inalidad de establecer un mecanismo de protección ante una falta de autogobierno real sin que esté determinado el procedimiento ni las garantías de su ejecución, además de suponer una ruptura del sistema, podría conllevar una vulneración de los derechos fundamentales de la persona (ad ex. art. 24.1 CE)99. Por tanto, no parece que deba admitirse la posibilidad apuntada con fundamento en un precepto que, como sabemos, tiene notables deiciencias técnicas a la vez que deja algunas cuestiones esenciales sin resolver100.

Y segunda: aun admitiendo –por hipótesis– la viabilidad de declarar la incapacidad a efectos civiles en el ámbito administrativo y sin necesidad de intervención judicial –cosa actualmente imposible–, el cumplimiento del supuesto de hecho que hiciese surgir la tutela ex artículo 239.3 Cc exigiría en todo caso una valoración de la inexistencia o falta de idoneidad de las personas recogidas en el artículo 234 Cc; tarea tradicionalmente reservada al juez y

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que el artículo 239.3 Cc ni le quita ni le podría atribuir a la Administración101.

Así las cosas, resultaría un tanto atrevido –y, a nuestro juicio, erróneo– en-tender que el artículo 239.3 Cc estuviese reconociendo de manera implícita la suplantación del juez en tal función por parte de la entidad pública: esto es, que la “entidad pública” –“a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la tutela de los incapaces”– fuese la encargada de calibrar tanto la incapacidad del sujeto como de valorar la inexistencia de potenciales tutores.

Según se advierte, la inalidad protectora del artículo 239.3 Cc de acuerdo con la que, por hipótesis, podría atribuirse a la “entidad pública” la valoración tanto de la incapacidad como la determinación de la existencia o no de los tutores del artículo 234 Cc carece de encaje en la legislación. A pesar de la deiciencia técnica del artículo 239.3 Cc, estas tareas siguen estando reservadas legalmente a los jueces (cfr. art. 199 Cc).

En lo que ahora interesa, de lo expuesto se colige que la coniguración del supuesto de hecho del artículo 239.3 Cc que ahora examinamos presu-pone una modiicación judicial de la capacidad de obrar o, por lo menos, la existencia de un procedimiento abierto a tal in: de lo contrario no sería posible y holgaría la referencia a la inexistencia de tutor –que las personas contenidas en el artículo 234 Cc no hayan sido nombradas–. Ello es así aun cuando el artículo 239.3 Cc no exija de manera expresa en su texto la previa modiicación judicial de la capacidad. Y es que la referencia al artículo 234 Cc resulta determinante: se ha de tratar necesariamente de un procedimiento judicial de nombramiento de tutor, no siendo aplicable a una persona incapaz de hecho cuyo procedimiento para modiicar judicialmente la capacidad no se haya iniciado102.

A la vista de lo expuesto, cabe concluir que para el primer supuesto recogido por el artículo 239.3 del Código civil, la única interpretación lógica

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