Sujeción de la Sociedad Estatal Aguas de las Cuencas Mediterráneas, S. A. (ACUAMED) al IVA. Examen de la doctrina de la Dirección General de Tributos y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo

Páginas474-490

Page 474

Ver nota 1

Examinada, al amparo de lo dispuesto en el apartado III.A.2ª de la Instrucción 1/2005, de 22 de junio, sobre régimen de coordinación de los Convenios de Asistencia Jurídica, su propuesta de informe sobre el marco legal aplicable a la sociedad estatal Aguas de las Cuencas Mediterráneas, S.A. (ACUAMED) a efectos de determinar la sujeción o no sujeción de sus operaciones al Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), este Centro Directivo emite informe en los siguientes términos:

Antecedentes

1.º A la vista del criterio manifestado el 29 de mayo de 2012 por un Inspector de la UGGE de Madrid sobre el tratamiento fiscal de las operaciones de la sociedad estatal Aguas de las Cuencas Mediterráneas, S.A. (en adelante, ACUAMED), la Dirección General de Administración y Finanzas de dicha sociedad estatal formuló consulta a la Abogacía del Estado Coordinadora del Convenio de Asistencia Jurídica suscrito entre dicha entidad y el Ministerio de Justicia (Abogacía General del Estado- Dirección del Servicio Jurídico del Estado) sobre las dos siguientes cuestiones:

a) El marco legal de esta Sociedad, para dejar claro que ACUAMED es una sociedad mercantil pública y, por tanto, no es ningún medio propio, ni empresa concesionaria de la Administración del Estado.

Page 475

b) Que como consecuencia de lo anterior, todas las actuaciones que realiza ACUAMED están sujetas a la Ley del IVA y, por tanto, puede deducir y repercutir el IVA en el ámbito de sus operaciones

.

2.º Con fecha de 21 de enero de 2012 los Abogados del Estado Coordinadores del Convenio de Asistencia Jurídica de ACUAMED elevaron consulta a este Centro Directivo sobre las anteriores cuestiones, adjuntando una propuesta de informe en el que, tras indicar que la cuestión que se plantea deriva de unas notas informales facilitadas a la Sociedad por el Inspector de Tributos, sin que conste la existencia de procedimiento administrativo alguno del que pudiera derivarse conÀicto de intereses o causa de abstención, terminan formulando las siguientes conclusiones:

I. La Sociedad ACUAMED no reúne las características necesarias para ser considerada como una empresa ‘medio propio’ de la Administración, ni tampoco como concesionaria de ésta.

II. Las actuaciones realizadas por ACUAMED están sujetas al IVA. Ha de concluirse que las actuaciones realizadas por ACUAMED deben estar sujetas al IVA a la luz de las siguientes razones:

1. La sociedad ACUAMED asume con todas sus consecuencias el riesgo de la actividad por ella ejecutada sin perjuicio del origen de la financiación de sus actuaciones.

2. Las actuaciones con recuperación ejecutadas por ACUAMED precisan de un esquema financiero que determine la necesaria existencia de un tercero, distinto a la Administración General del Estado, usuario de la infraestructura con independencia de la titularidad de las mismas.

3. ACUAMED no es un organismo ni Entidad de Derecho Público ni actúa como sujeto de Derecho Público por participar de la prestación de un servicio público sino que, antes bien, es una entidad sujeta a Derecho privado, dada su naturaleza de sociedad anónima sin perjuicio de la aplicación de determinadas parcelas del Ordenamiento jurídico público (parcialmente en materia de contratos y presupuestos).

4. No resulta posible legalmente ni por el propio convenio de gestión que la sociedad participe del ejercicio de funciones públicas que se reservan a la Administración competente. ACUAMED no realiza actuaciones como ‘autoridad pública’, ya que no ejerce potestades administrativas, siendo éstas ejercidas directamente por la Administración. La función de la sociedad se limitará, principalmente, a la ejecución de actuaciones para su entrega a la Administración previa, en su caso, la explotación que permita recuperar los costes de inversión. Se recuerda que la sociedad no puede ni siquiera proceder a la aprobación de los proyectos de obra al incumbir esta competencia a la Administración a que se adscribe.

Page 476

Fundamentos jurídicos

I. La propuesta de informe que se eleva a consulta examina extensamente, en dos apartados, cada una de las cuestiones objeto de consulta.

La primera cuestión que se aborda es la configuración o no de ACUAMED como medio propio de la Administración General del Estado o como concesionaria de la misma, presupuesto del que, al parecer, parte el planteamiento manifestado, todavía informalmente, por un funcionario de la Inspección de Tributos.

Este Centro Directivo comparte el criterio de la propuesta de informe que se eleva a consulta, con arreglo al cual la sociedad estatal ACUAMED no es, desde un punto de vista jurídico, ni medio propio ni concesionaria del Estado, y ello por los motivos que seguidamente se exponen.

El artículo 24.6 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, desarrolla el concepto de «medio propio» de la Administración que antes regula el artículo 4.1.n) del citado texto legal como supuesto excluido de su ámbito de aplicación. Se recoge expresamente en dichos preceptos la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el supuesto del "in house providing" o suministrador doméstico, que en nuestro Derecho cuenta con el precedente de la ejecución de obras y la fabricación de bienes muebles por la propia Administración tradicionalmente regulado en la legislación sobre contratación pública.

El fundamento de la doctrina del «medio propio» o "in house providing" es sencillo: la Administración no tiene porqué contratar con terceros aquellos contratos para los que ella misma dispone de los instrumentos o medios necesarios para su ejecución. Cuando eso acontece, tales contratos, que la Administración decide ejecutar con sus medios propios (con el consiguiente ahorro del gasto público), quedan excluidos de la aplicación de la legislación de contratación pública, pues ninguna lesión se causa a los principios de publicidad y concurrencia cuando la Administración ejecuta por sí misma (a través de sus medios propios) estos contratos. En otras palabras, la externalización de determinados contratos no procede cuando la Administración tiene medios propios suficientes y adecuados para ejecutar por sí misma las prestaciones objeto de contratación.

En la medida en que la doctrina del "in house providing" representa una excepción a la regla general de publicidad y concurrencia en la que se asienta la contratación pública, su aplicación ha de ser objeto de interpretación estricta.

La jurisprudencia comunitaria y, en aplicación de la misma, el artículo 24.6 del TRLCSP, exigen dos requisitos esenciales para que una entidad pueda ser considerada «medio propio» de la Administración:

Page 477

- El requisito del destino de la actividad desarrollada: se exige que la entidad instrumental o medio propio realice la parte esencial de su actividad para la Administración de la que dependa.

- El requisito del control, que se plasma en la exigencia de que la Administración ejerza sobre el medio propio un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. El artículo 24.6 del TRLCSP dispone en este punto que, si se trata de sociedades, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública, y que «en todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan».

El artículo 24.6 del TRLCSP añade un requisito formal, consistente en que «la condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos». Se trata de una cautela establecida por el legislador español para evitar que la declaración de medio propio de una entidad (que, como se ha indicado, es una excepción a los principios generales de publicidad y concurrencia aplicables en la contratación pública) quede al arbitrio de la propia entidad. Exigiéndose una expresa previsión al respecto en sus normas de creación o en sus estatutos, se consigue que sea la propia Administración de la que depende la entidad instrumental quien avale la concurrencia de los dos requisitos exigidos para que dicha entidad pueda ser considerada medio propio (el requisito del control, y el de realización de la mayor parte de su actividad para la Administración o poder adjudicador de la que dependa).

En desarrollo de la previsión legal contenida en el artículo 24.6 del TRLCSP se han dictado numerosas disposiciones normativas por las que se modifican los Reales Decretos de creación de diversos entes del sector público para incluir la expresa declaración de su condición de medios propios de la Administración. Sin ánimo de exhaustividad, cabe citar a estos efectos el Real Decreto 1495/2007, de 12 de noviembre, respecto de la Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado; el Real Decreto 184/2008, de 8 de febrero, respecto de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea; el Real Decreto 364/2009, de 20 de marzo, respecto del Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas; el Real Decreto 923/2009, de 29 de mayo, respecto del Centro de Investigaciones Sociológicas; el Real Decreto 1636/2009, de 30 de octubre, respecto del Organismo Autónomo Canal de Experiencias Hidrodinámicas de El Pardo; el Real Decreto 1637/2009, de 30 de octubre, respecto del Centro Nacional de Información Geográfica; el Real Decreto 1672/2009, de 6 de noviembre, respecto del Instituto de Salud Carlos III; el Real Decreto 1681/2009, de 13 de noviembre, respecto del Instituto Nacional de Consumo; el Real Decreto...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR