STS, 24 de Abril de 2007

En el recurso contencioso-administrativo número 2409/01 la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pais Vasco, con fecha 7 de mayo de 2003

, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: QUE DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE LA ASOCIACIÓN EMPRESARIAL DE ZAMUDIO LEZAMA DEBEMOS DESESTIMAR EL RECURSO INTERPUESTO CONTRA LA OF. 641/2001 DE 15 DE OCTUBRE, E INDIRECTAMENTE CONTRA LOS ACUERDOS DE APROBACIÓN DEFINITIVA DE LAS NORMAS SUBSIDIARIAS DE LEZAMA Y ZAMUDIO, SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS".

Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de LA ASOCIACION EMPRESARIAL DE ZAMUDIO-LEZAMA, interponiéndolo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de los artículos 1251.2 del Código Civil, 9.3 y 24 de la Constitución y reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que establece los efectos de la cosa juzgada, con cita de las sentencias 77/1983, 62/1984, 158/1985 y de los autos 1219/1988 y 703/1986 .

Por infracción del artículo 8.b) de la Ley 6/1998, en relación con lo dispuesto en los artículos 1214 y 1253 del Código Civil respecto de la prueba, así como el artículo 9.3 de la Constitución y la doctrina del Tribunal Supremo, con cita de las sentencia de 2 de diciembre y 1 de julio de 1995, 7 de marzo, 10 de marzo y 14 de julio de 1987, entre otras.

Por infracción de los artículos 14 de la Ley 6/1998 y 21 .b) del Reglamento de Planeamiento

Urbanístico.

Por infracción del artículo 8.a) de la Ley 6/1998, así como de la jurisprudencia respecto a quién compete la carga de la prueba (con cita de las sentencias de 7 de marzo de 1995, 30 de enero de 1997 y 20 de abril de 1999 ) y sobre la correcta valoración de la prueba (con cita de las sentencias de 2 de diciembre y 1 de julio de 1995 y 4 de febrero y 12 de junio de 1987 ). Y termina suplicando a la Sala que dicte "...Sentencia estimando los Motivos de Casación deducidos, y consecuentemente, casando la Sentencia impugnada y resolviendo de conformidad con lo solicitado por esta parte en su escrito de Formalización de Demanda, con todo lo demás que proceda...".

La representación procesal de la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que dicte sentencia que declare la desestimación del recurso y confirme la sentencia recurrida.

La representación procesal de los AYUNTAMIENTOS DE ANTEIGLESIA DE ZAMUDIO y ANTEIGLESIA DE LEZAMA se opuso igualmente al recurso de casación interpuesto y suplica en su escrito a la Sala que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida por ser plenamente ajustada a Derecho con expresa imposición de costas a la recurrente.

Mediante Providencia de fecha 5 de marzo de 2007 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 10 de abril del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez,

La Asociación Empresarial de Zamudio-Lezama impugnó la Orden Foral 641/2001, de 15 de octubre, por la que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan Parcial Industrial "La Cruz", aprobado en el año 1991 y cuyo ámbito se extiende a terrenos de los municipios de Zamudio y Lezama. En esencia, argumentó en su escrito de demanda que: (1) la acción impugnatoria comporta a su vez la formulación de un recurso indirecto contra las Normas Subsidiarias de dichos municipios, aprobadas en los años 1987 y 1988, por cuanto dichos Instrumentos de Ordenación clasifican el ámbito de La Cruz como suelo urbanizable, a desarrollar mediante un Plan Parcial; (2) los terrenos que comprende el Sector de La Cruz, bien en su totalidad, bien parcialmente, merecen por ministerio de la Ley la clasificación de suelo urbano, por reunir los requisitos que a tal fin exige la legislación urbanística; (3) en ese ámbito territorial se ha venido produciendo en los últimos 40 años la consolidación de los usos industriales, a través de las pertinentes licencias municipales, tanto de obras como de actividad, lo que ha determinado que los terrenos mencionados dispongan de los servicios urbanísticos precisos para que ese ámbito merezca la clasificación de suelo urbano; y (4) asimismo, el grado de consolidación alcanzado determina que igualmente deba procederse al reconocimiento de dicha clasificación urbanística.

Alcanzada por la Sala de instancia la conclusión de que no puede considerarse acreditado que los terrenos en cuestión deban ser clasificados como suelo urbano, y desestimado así el recurso contencioso-administrativo, se formula un primer motivo de casación que, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 1251.2 del Código Civil y 9.3 y 24 de la Constitución, así como de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los efectos de la cosa juzgada. El argumento es, en suma, que la sentencia recurrida ignora las consecuencias derivadas de otro procedimiento anteriormente tramitado, en el que se habría declarado el carácter de suelo urbano de determinados terrenos vinculados al desarrollo de una actividad industrial implantada en aquel ámbito territorial. Tal procedimiento fue el recurso que con el número 358 de 1980 tramitó la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Bilbao, en el que recayó sentencia de fecha 13 de noviembre de 1982, confirmada en apelación por la de este Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1985.

Aunque la Sala de instancia no se refiere en la sentencia recurrida a lo decidido en ese anterior procedimiento, invocado a los mismos fines en el escrito de demanda, y aunque no se formula en este recurso de casación un motivo que denuncie ese hipotético vicio de incongruencia omisiva, no por esto podemos dejar de abordar ese primer motivo de casación, pues la cosa juzgada y los efectos que le son inherentes constituye una cuestión de orden público procesal en sentido estricto, cuyo análisis se impone en todo caso, incluso de oficio, sin que pueda ser obstaculizado por los límites formales que con carácter general gobiernan el recurso de casación, y sí sólo por aquellos que preservan el principio de contradicción y la plenitud del derecho de defensa.

Pero dicho lo anterior, el motivo ha de ser rechazado. De un lado, porque aquella misma Sala de instancia, en una sentencia posterior a la aquí recurrida que ha ganado firmeza, de fecha 16 de septiembre de 2003, dictada en un recurso contencioso-administrativo, el 10 de 2002, en el que la parte actora era también la mercantil que lo fue en aquel de 1980, en el que lo impugnado era igualmente aquella Orden Foral 641/2001 e indirectamente aquellas Normas Subsidiarias de Zamudio y Lezama, y en el que una de las razones de la impugnación era asimismo la no clasificación del suelo como urbano, sí abordó en el fundamento de derecho cuarto de esa posterior sentencia el análisis de aquellas de 13 de noviembre de 1982 y 6 de febrero de 1985, negando el efecto de cosa juzgada que se invoca en el motivo de casación que nos ocupa, pues ni la sentencia de la Audiencia Territorial ni la del Tribunal Supremo afirman que los terrenos concretos, clasificados como suelo de reserva urbana, se encontraran en el supuesto del artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre, ni se contiene un pronunciamiento que reconozca que los mismos son suelo urbano. Y, de otro, porque estudiadas por nosotros las repetidas sentencias de 13 de noviembre de 1982 y 6 de febrero de 1985, cuyos testimonios obran en los autos, no podemos alcanzar la conclusión de que en ellas llegara a juzgarse la concreta cuestión de si el suelo entonces contemplado reunía, o no, los requisitos necesarios para su obligada clasificación como urbano. Con más razón, o ya con toda evidencia, no puede tenerse por cosa juzgada la cuestión relativa a la obligada clasificación como suelos urbanos de los terrenos de las restantes empresas que se hallan ubicadas en las inmediaciones de la que fue parte actora en aquellos recursos números 358/1980 y 10/2002. Aquí, en esos terrenos ubicados en las inmediaciones, rotundamente ha de negarse que concurran las identidades que el párrafo primero del artículo 1252 del Código Civil exige como necesarias para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, esto es, la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.

El segundo de los motivos de casación, formulado también, y al igual que los restantes, al amparo de aquel artículo 88.1 .d), denuncia la infracción del artículo 8 b) de la Ley 6/1998, en relación con los artículos 1214 y 1253 del Código Civil y con el 9.3 de la Constitución. El argumento toma como punto de partida la afirmación que la Sala de instancia hace en uno de los párrafos del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, en el que descarta que se esté en el supuesto del artículo 8 b) de la Ley 6/1998, es decir, que los terrenos hayan sido urbanizados de acuerdo con el planeamiento, en ejecución del mismo; y a partir de ahí advierte que lo realizado en aquel Sector no son actuaciones ilegales, sino actuaciones urbanizadoras y edificadoras desarrolladas de conformidad con las determinaciones contenidas en el antiguo Plan General de Bilbao del año 1965; que tal realidad ha sido asumida por el Ayuntamiento de Lezama, pues en sus Normas Subsidiarias se lee que pretende establecer un criterio regulador para la situación generada por la implantación de Industrias en el Área de La Cruz; que no puede admitirse que la implantación de tales industrias y las consecuentes obras de transformación urbanística se hayan realizado sin ajustarse al planeamiento, por el simple hecho de que las nuevas previsiones de los vigentes instrumentos de ordenación establezcan distintas determinaciones que las originarias de aquel Plan de 1965; y que la totalidad de las edificaciones desarrolladas se han ejecutado al amparo de las pertinentes licencias municipales, habiéndose tramitado también las pertinentes licencias de actividad. Se dice en definitiva que la deducción contenida en la sentencia recurrida no se sujeta a las reglas del criterio humano, resultando absurda, ilógica o inverosímil, ya que, en contra de lo que sostiene, la urbanización derivada de la implantación de los usos industriales actualmente existentes en el ámbito de La Cruz, se realizó, de un lado, de acuerdo con las previsiones urbanísticas contenidas en aquel Plan de 1965 y, de otro, las edificaciones ejecutadas se realizaron al amparo de las pertinentes licencias municipales, sucediéndose los distintos expedientes de actividad.

El motivo tampoco puede prosperar. De un lado, porque no existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el "hecho demostrado" de la existencia de empresas que desarrollan su actividad en un determinado ámbito territorial y el "hecho" que "se trata de deducir" de que tal ámbito haya sido urbanizado de acuerdo con el planeamiento y en ejecución del mismo; en este sentido, que la Sala de instancia descarte que los terrenos hayan sido urbanizados de acuerdo con el planeamiento, en ejecución del mismo, no constituye, y no constituye desde el conocimiento que proporciona la misma experiencia, una deducción absurda, ilógica o inverosímil. De otro, porque ni en la sentencia recurrida, ni tampoco en el motivo de casación, se relata o se da cuenta de la ejecución de un proceso de urbanización que se hubiere realizado de conformidad o con sujeción a las determinaciones y exigencias del planeamiento; en este extremo, se lee en la sentencia recurrida que el propio perito de parte afirmó que obviamente no se trata de un suelo industrial desarrollado urbanísticamente conforme a un proyecto unitario, sino que ha ido surgiendo o desarrollándose a lo largo del tiempo, como muchos otros suelos industriales en el ámbito de este Territorio Histórico. Y, en fin, porque hay en la sentencia recurrida afirmaciones nada compatibles con el supuesto de hecho que contempla aquel artículo 8 b) de la Ley 6/1998, esto es, con un supuesto en el que los terrenos hayan sido urbanizados de acuerdo con el planeamiento y en ejecución del mismo; entre ellas, y como más significativa, aquella que hablando del saneamiento dice que sólo una empresa cuenta con un colector conectado al colector del Txorierri, puesto que todas las demás, según resultó de la prueba practicada (pericial y testifical) vierten directamente al río o arroyo existente.

El tercero de los motivos de casación denuncia la infracción de los artículos 14 de la Ley 6/1998 y 21 b) del Reglamento de Planeamiento. Se combate, en suma, que la Sala de instancia no aplique la norma según la cual son suelos urbanos, también, aquellos que tengan su ordenación consolidada, por ocupar la edificación, al menos, dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación que el Plan General para ellos proponga; y se combate por disentir del argumento de dicha Sala de que el espacio a tomar en consideración para aplicar esa norma no es cualquiera, sino el delimitado en el instrumento de ordenación. En efecto, razona la sentencia recurrida en su fundamento de derecho cuarto que el presupuesto fáctico del artículo 21 b) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico es que la edificación ocupe al menos las dos terceras partes de los espacios aptos para la misma según la ordenación que el Plan General para ellos proponga. En el supuesto ahora considerado, el informe pericial [aportado por la parte recurrente] llega a la conclusión de que el suelo está consolidado por la edificación. No obstante, su conclusión no puede compartirse porque para obtener esta conclusión delimita un ámbito distinto del previsto en el planeamiento, del ámbito del Plan Parcial, que no se cuestiona que se corresponda con la normativa de planeamiento que desarrolla. El perito opta por señalar un ámbito que no se corresponde con la ordenación propuesta por la norma de planeamiento, como establece el artículo 21 b) del RPU, y según su propuesta la correlación es superior a 2/3 ; sin embargo, el ámbito de ordenación es el propuesto por el planeamiento, no el seleccionado por el Sr. Perito.

Dejando de lado la confusión que se desliza en el motivo entre lo que es un criterio normativo determinante de que un suelo deba ser clasificado como urbano -criterio que cabe denominar como de ordenación consolidada por la edificación, regulado o plasmado en el citado artículo 21, letra b), del Reglamento de Planeamiento, así como en los artículos 78, letra a), inciso final, de la Ley del Suelo de 1976, y 8, letra a), inciso final, de la Ley 6/1998-, y lo que es uno que no determina esa clasificación y sí sólo la distinción, dentro de ella, de dos distintas categorías de suelo urbano -criterio que cabe denominar como de consolidación por la urbanización, regulado en el artículo 14 de la Ley 6/1998, en el que se distinguen los suelos urbanos consolidados por la urbanización, de un lado, y los suelos urbanos que carezcan de urbanización consolidada, de otro-; dejando de lado eso, repetimos, aquel motivo debe correr la misma suerte que los dos anteriores, pues el razonamiento de la Sala de instancia que hemos trascrito es el acomodado a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. En efecto, en la letra C) del fundamento de derecho quinto de la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero de 1999, dictada en el recurso de casación número 2400 de 1992, puede leerse lo siguiente:

Ocurre que las áreas a que se refiere el artículo 78 a) TRLS o «los espacios aptos» mencionados en el artículo 21 b) del Reglamento de Planeamiento no son los que quiera diseñar el interesado, ni los que idee un Perito, ni los que se invente la Sala de Justicia, sino que han de ser los diseñados en el Plan, y así lo especifica el primero de los preceptos citados cuando dice que ello ha de ser «en la forma que el Plan determine», y el segundo al hablar de «espacios aptos para la misma según la ordenación que el Plan General para ellos proponga». Así lo ha interpretado también este Tribunal Supremo (vgr. Sentencia de 6 de marzo de 1997 ), al decir que «no es conforme al artículo 78 a) del Texto Refundido ni al artículo 21 b) del Reglamento de Planeamiento que, a fin de lograr la clasificación de suelo urbano, se dibuje un área a la pura conveniencia de la parte, tomando sólo para el cómputo las parcelas edificadas más la de los actores (no edificada), para así concluir que la edificación supera las dos terceras partes del área. (Si fueran así las cosas, para clasificar una parcela como urbana en pleno suelo no urbanizable bastaría con que lindara con dos fincas edificadas; en tal caso, dibujando un área que comprendiera sólo las tres fincas, resultaría que todas ellas merecerían aquella clasificación). Obrando de esta manera se estaría aceptando el urbanismo a la carta, pues la clasificación del suelo dependería de que los interesados dibujaran de una u otra forma el área que les conviniera. (Es por ello que el dictamen pericial practicado en primera instancia carece de toda fuerza de convicción, pues toma un área o espacio que no tiene justificación alguna.)».

Sigue diciendo la Sentencia de 6 de marzo de 1997 que se comprende, por ello, que el artículo 21 b) del Reglamento de Planeamiento diga que la consolidación de la edificación debe referirse a los «espacios aptos para la misma según la ordenación que el Plan General para ellos proponga». Es decir, el dibujo y señalamiento concreto de esos «espacios aptos para la edificación» corresponde al Plan, el cual no puede verse sustituido por la opinión de los interesados. Esta función del Plan tiene el límite de no poder dibujar áreas que no estén consolidadas por la edificación en sus dos terceras partes, porque su finalidad no es crear una urbanización, sino consolidarla en los entramados que el Plan señale, y así está dicho en la Exposición de Motivos de la Ley de Reforma del Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 2 de mayo de 1975, cuando afirma que la clasificación del suelo urbano que acoge tiene el efecto fundamental de que «por las propias características físicas del suelo (básicamente urbanizado) y su inserción en la malla urbana (...) se agiliza el proceso de terminación de la urbanización». Razonamiento que cabe ver reiterado en la letra B) del fundamento de derecho quinto de la sentencia de 8 de febrero de 2005, dictada en el recurso de casación número 5839 de 2000.

El cuarto, y también último, de los motivos de casación denuncia la infracción del artículo 8 a) de la Ley 6/1998, así como la de la jurisprudencia relativa a quién compete la carga de la prueba y a su correcta valoración. Se argumenta, en suma, que la existencia y suficiencia de los servicios urbanísticos debe ser valorada no en razón de la ampliación de los usos industriales pretendida por las Administraciones Locales, sino en atención a las actividades industriales actualmente consolidadas, que vienen desarrollando óptimamente sus respectivos procesos productivos desde hace cuarenta años; que los servicios e infraestructuras existentes en el suelo transformado por la acción urbanística industrial, son suficientes y bastantes, no sólo para garantizar el desarrollo de las actividades, sino incluso su ampliación; que los servicios existentes obedecen a los diseños, características y medios técnicos de que se disponía en la época de la implantación de tales usos industriales; y, en fin, que habiéndose acreditado y constatado la existencia de los servicios urbanísticos, compete a la Administración demandada acreditar que los mismos no son suficientes.

El motivo ha de ser también desestimado. La Sala de instancia inicia en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia el análisis de la situación fáctica de los terrenos incluidos en el Sector "La Cruz", comparando de entrada el informe pericial aportado por la parte recurrente y el acompañado por el Ayuntamiento de Zamudio. Y afirma, no sólo que las infraestructuras y dotaciones no serían suficientes para el desarrollo de todo el ámbito del plan parcial, sino también, ahora con referencia a las empresas ya instaladas, que no se ha acreditado que concurran los requisitos exigidos por aquel artículo 8, en distintos aspectos. Destacando aquí -y ello ya sería suficiente por sí solo para el rechazo del motivo- aquello que dijimos sobre el saneamiento, esto es, que sólo una empresa cuenta con un colector conectado al colector del Txorierri, puesto que todas las demás, según resultó de la prueba practicada (pericial y testifical) vierten directamente al río o arroyo existente. A lo que añade dicha Sala una inequívoca valoración de insuficiencia de los accesos rodados y la vialidad, obtenida tanto por la percepción que le muestran determinadas fotografías y, en especial, la obrante al folio 263, sin duda significativa, como por la circunstancia de que el acceso actualmente existente no permite el cruce de dos camiones simultáneo, precisando control por semáforos, lo que refleja -concluye la Sala- la insuficiencia de la misma.

En suma, a la vista de todo ello no apreciamos irracionalidad alguna en la valoración que la Sala de instancia hizo de los elementos de juicio de que dispuso; ni tampoco que tal valoración y las conclusiones que obtuvo le hubieran permitido afirmar que el suelo de aquel Sector, en todo o en parte, reuniera los requisitos necesarios para ser clasificado como urbano. El suelo sobre el que se alzan unas empresas que cuentan con aquel sistema de saneamiento no puede afirmarse, ni antes ni ahora, que reúna tales requisitos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto y dado el contenido de los escritos de oposición, el importe de los honorarios del Letrado defensor de la Diputación Foral de Bizkaia no podrá exceder de 2.000 euros, ni de

4.000 el de los del Letrado defensor de los Ayuntamientos de Zamudio y Lezama.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,