SAP Madrid 350/2004, 12 de Mayo de 2004
| Ponente | FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO |
| ECLI | ES:APM:2004:16779 |
| Número de Recurso | 773/2002 |
| Número de Resolución | 350/2004 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO MARIA JESUS ALIA RAMOS CESAR URIARTE LOPEZ
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00350/2004
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 12ª
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 773 /2002
AUTOS: 339/01
PROCEDENCIA : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MOSTOLES
DEMANDANTE APELADA: DÑA. Rosa representante legal de D.
Jose Miguel
PROCURADOR: DÑA. PALOMA RUBIO PELAEZ
DEMANDADOS APELADOS: D. Alberto, D. Juan
y DÑA. Marina
PROCURADOR : D. ROBERTO GRANIZO PALOMEQUE
PONENTE ILMO SR. D. MAGISTRADO D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 350
Ilmos. Sres. Magistrados:
MARIA JESUS ALIA RAMOS
FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
CESAR URIARTE LOPEZ
En MADRID, a doce de mayo de dos mil cuatro.
La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 339 /2001 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de MOSTOLES seguido entre partes, de una como apelante D. Alberto, D. Juan, DÑA. Marina representados por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, y de otra, como demandante-apelado DÑA. Rosa, en representación legal de su hijo D. Jose Miguel, representado por el Procuradora Dña. Paloma Rubio Peláez, sobre reclamación de derechos hereditarios.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de MOSTOLES, por el mismo se dictó sentencia con fecha tres de septiembre de dos mil dos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO : ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Rosa en representación legal de su hijo, D. Jose Miguel contra D. Alberto, D. Juan y Dña. Marina, debo dar lugar a la misma y en su virtud efectuar los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara heredero por sustitución de su padre, a D. Jose Miguel en la herencia de su abuelo, D. Carlos Manuel. 2.- Se declara asimismo la nulidad de la adjudicación de la citada herencia, y todos los actos y contratos celebrados y relativos a tal acto jurídico, que no tuvieran en cuenta al heredero declarado en esta sentencia, D. Jose Miguel. Todo ello haciendo imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada." Notificada dicha resolución a las partes, por Alberto, Juan, Marina se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día cinco de mayo de dos mil cuatro, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.
El actor indicaba en su demanda que habiendo fallecido D, Carlos Manuel el 7- 11-1986, habiendo otorgado testamento abierto en el que instituía como herederos a sus hijos, por partes iguales, en nuda propiedad durante la vida de su viuda y en plena propiedad tras el fallecimiento de ésta, con derecho de representación a favor de los respectivos descendientes de sus hijos, alusión al derecho de representación que estima el actor es errónea ya que tal institución no opera en la sucesión testamentaria, sino en la intestada, por lo cual entiende que en realidad la voluntad del testador fue la de conferir a los descendientes de los hijos derecho de sustitución, y dado que D. Alberto, padre del hoy actor, renunció pura y simplemente a la herencia, la partición hereditaria se realizó teniendo como único heredero al hermano del citado, D. Juan, y como legataria a la viuda del causante, por lo cual solicita la nulidad de la partición así efectuada.
Los demandados alegaron, en esencia, que la presente es la tercera vez que la actora plantea la cuestión, la cual ya lo fue ante el juzgado nº 7 de Móstoles y 34 de Madrid, siendo desestimadas en ambos procedimientos sus pretensiones, indicando que en todo caso la interpretación que el actor realiza del testamento es insostenible, habiendo prescrito la acción para interpretar el testamento.
La sentencia que se recurre estimó la demanda.
Alega el recurrente, en primer lugar que la sentencia indica que el hijo del causante repudió la herencia cuando en realidad la renunció, si bien ambos términos, renuncia y repudiación, son sinónimos (artículo 988 y Ss del Cc ), ya que obviamente el repudiar una herencia supone renunciar a los derechos dimanantes de la misma.
Alega igualmente el recurrente que si no planteó en la instancia la excepción de cosa juzgada fue por que la actora en el acto de la audiencia previa indicó que no impugnaba el testamento. Ante ello cabe indicar que en el acto de la audiencia previa la actora no indicó que no impugnase al testamento, lo que indicó es que no impugnaba la renuncia efectuada por el padre del actor, sino la partición hereditaria realizada sin tener en consideración los derechos como heredero del hoy actor (13.03.52 aproximadamente de la grabación audiovisual de la audiencia previa), y por su parte el recurrente indicó que alegaría litispendencia, pero que no lo hacía ya que el actor reconocía no efectuar la impugnación (13.09.12, aproximadamente de la referida grabación). Pese a ello cabe resolver la misma toda vez que cabe apreciarla incluso de oficio, sobre todo cuando de manera reiterada se ha aludido a la existencia de procesos previos aunque sin llegar a invocar específicamente tal excepción de cosa juzgada.
Con relación a la excepción de cosa juzgada, la doctrina vino indicando que era precisa la concurrencia de la triple identidad del artículo 12152 del Cc, indicando la STS de 12 diciembre 2001, "el concepto resumido que expone la sentencia de 31 de diciembre de 1998 : es doctrina pacífica y consolidada emanada de la jurisprudencia de esta Sala, la que establece que es preciso que se den tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos (el sentenciado y el que está en tramitación), con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total (S.S. de 18 de abril de 1.959, 21 de julio de 1.988, 3 de abril de 1.990, 1 de octubre de 1.991, 31 de marzo de 1.992 y 27 de noviembre de 1.993, entre otras); lo que habían ya expuesto las anteriores de 26 mayo de 1998 para negarla y la de 6 de junio de 1998 para afirmarla; la de 24 de octubre de 1998 hace hincapié en que una de las identidades que ha de concurrir para que se produzca el efecto de cosa juzgada es la identidad de la acción -iadem causa petendi- no en abstracto, sino en concreto, por ser idéntica la razón de pedir" y más en concreto y refiriéndose a la "causa petendi" se indica en la STS de 12-12-2001 que "la [sentencia] de 24 de octubre de 1998 hace hincapié en que una de las identidades que ha de concurrir para que se produzca el efecto de cosa juzgada es la identidad de la acción -iadem causa petendi- no en abstracto, sino en concreto, por ser idéntica la razón de pedir".
Aplicando lo indicado al supuesto de autos, es claro que la excepción indicada debe ser desestimada ya que en el proceso seguido en Móstoles se sustanció la pretensión de la actora encaminada a obtener la declaración de nulidad de la partición y de la renuncia del padre del actor realizada, se indicaba en dicho proceso, mediante negocio simulado de finalidad ilícita (f.51, fundamento tercero), cuestión que frente a las mismas partes se reprodujo ante el juzgado nº 34 de Madrid (f. 58 y 59, fundamento segundo) y que motivó la apreciación de la excepción de cosa juzgada en dicho procedimiento seguido ante el juzgado nº 34, pero actualmente la cuestión que se plantea es distinta, ya que lo que intenta la actora es que, partiendo precisamente de la validez de la renuncia- la cual atacaba en los referidos procesos,lo cual denota la diferencia entre éstos y el presente -, pero interpretando el testamento sobre la base de considerar que la mención al derecho de representación realmente supone la referencia al derecho de sustitución, pide así la declaración de heredero del actor y la nulidad de la partición efectuada, lo cual es obviamente diferente de pretender la nulidad de la renuncia ya que en este proceso es la validez de tal renuncia la base del derecho del actor, por lo cual la excepción debe ser desestimada al no existir identidad en la "causa petendi", ni tampoco en la pretensión que se formula en ambos litigios.
Cabría plantearse la aplicación del régimen jurídico que sobre la cosa juzgada establece la LEC 2000 a través del artículo 400.2 de la misma, si bien la respuesta ha de ser negativa dado que al entablarse el litigio previo al actual la LEC 2000 no estaba en vigor, de tal manera que si se aplicase lo...
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