Subtipos agravados y atenuados
| Autor | Miguel Marcos Ayjón |
| Cargo del Autor | Letrado de la Administración de Justicia de Primera categoría |
| Páginas | 597-643 |
CAPÍTULO XI
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Subtipos agravados y atenuados
1. Subtipos agravados
1.1. La difusión de los datos o hechos descubiertos
En el primer párrafo del art. 197.3 CP se recoge un subtipo agravado res-
y 2º, con el siguiente contenido: «Se impondrá la pena de dos a cinco años si se
difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes
captadas a que se reeren los números anteriores».
Según ALONSO DE ESCAMILLA1076, para que opere esta cláusula agra-
vatoria se tiene que haber cometido previamente cualquiera de las modalidades
delictivas a que se reere los tipos básicos de los apartados anteriores del art. 197
CP, es decir, para que pueda aplicarse el subtipo agravado debe producirse con
anterioridad el acceso, apoderamiento, acceso, utilización o modicación1077 de los
datos personales a que se reere el art. 197.2 CP.
1076 ALONSO DE ESCAMILLA, A., Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y
la inviolabilidad del domicilio, op. cit., p. 218.
1077 FD 6º de la SAP de Pontevedra,Sección 5ª, 203/2016, de 11 de marzo: «El camino hasta la
divulgación, tiene que haber pasado por todas y cada una de las siguientes etapas: apoderarse
para conocer, conocer y divulgar (aún que sea pensable que se divulgue sin llegar a conocer o
sin comprender su signicado).
FD 1º de la SAP de Madrid, Sección 7ª, 520/2017, de 19 de junio: «La acusada se apoderó
de esos datos, que es una de las modalidades típicas descritas en el art. 197.2 CP impri-
miendo el resultado de la consulta que había efectuado, y el documento que así obtuvo se lo
facilitó a terceras personas y por ello es de aplicación el nº 4 del art.197 CP (se reere antes
de la reforma de la LO 1/2015) que prevé una agravación en aquellos supuestos en que se
ceden a terceros los datos descubiertos como ha ocurrido en el presente caso».
LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL EN LA JUSTICIA PENAL
Miguel Marcos Ayjón
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El fundamento de la agravación radica en el aumento del daño al bien ju-
rídico1078, ya que el sujeto que, previamente se ha hecho con los datos, los difunde,
revela o cede a un tercero. Por lo tanto, el ataque a la protección de datos de carác-
ter personal se amplica a través de su divulgación a terceros con el consiguiente
incremento del perjuicio para los sujetos pasivos del delito.
A pesar de ello, algunas resoluciones no ponen el acento en el aumento del
perjuicio, sino en el mayor injusto1079 de la conducta, que conlleva un aumento del
reproche penal.
Según MORALES PRATS1080, la cláusula agravatoria se comporta como
un tipo penal compuesto, toda vez que es necesario haber consumado la modali-
dad delictiva del tipo básico, y en sentido similar se pronuncia JORGE BARREI-
RO1081, al estimar que se trata de un «tipo compuesto, en su modalidad de tipo
mixto alternativo».
POLAINO NAVARRETE1082 entiende que es un delito «plurisubsistente»,
que exige la realización de distintos momentos de acción, la del tipo básico y la
acción reveladora o divulgadora de los datos conocidos, ya sea por el sujeto que
realiza la primera acción o por medio de su cesión a terceros.
1078 Vid. GÓMEZ NAVAJAS, J., La protección de los datos personales en el Código Penal Español,
op. cit, p. 347, que identica el fundamento de la agravación con el mayor el daño causado al
bien jurídico. En sentido similar la STS 1219/2004, de 10 de diciembre: «En relación con el
subtipo agravado del 1º inciso del apartado 3º (revelación, difusión o cesión a terceros), que
es aplicable a todos los tipos básicos anteriores, debemos señalar que tiene su fundamento en
que dichas acciones suponen incrementar la vulneración de la intimidad del sujeto pasivo».
FD 7º de la STS 310/2015, de 27 de mayo: «…un acto de divulgación del archivo que incre-
mentó la divulgación de un aspecto de la intimidad protegida por la norma penal.»
Vid. JORGE BARREIRO, A., Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio, op. cit, p. 869, «el fundamento de esta cualicación radica en la
mayor intensidad del ataque al bien jurídico protegido, al exigirse para su consumación no
sólo la realización de las acciones de los tipos básicos del CP art. 197, sino también la reve-
lación a terceros de lo ya descubierto».
1079 STS 234/1999,de 18 de febrero; FD 4º de la SAP de Barcelona, Sección 6ª, 72/2008, de 18 de enero,
«La revelación supone un plus de malicia y de ahí su agravación especíca por la difusión».
1080 MORALES PRATS, F., Título X. Delitos contra la intimidad. El derecho a la propia imagen y
la inviolabilidad del domicilio, op. cit., p. 429.
1081 JORGE BARREIRO, A., Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la invio-
labilidad del domicilio, op. cit, p. 869.
1082 POLAINO NAVARRETE, M., Delitos contra la intimidad, op. cit, 424.
CAPÍTULO XI | SUBTIPOS AGRAVADOS Y ATENUADOS 599
La conducta del subtipo agravado está representada por una triple acción
alternativa, todas ellas castigadas con una misma penalidad, a pesar de que el pro-
pio Tribunal Supremo1083 reconoce que la «difusión» supone una mayor publicidad
que el resto de los comportamientos y, por tanto, un mayor daño al bien jurídico
protegido:
◾Difundir es propagar o divulgar conocimientos y noticias1084. Para la Juris-
prudencia1085, «difundir comporta una mayor publicidad cual es la de propa-
gar, divulgar o esparcir un hecho». La doctrina también pone el énfasis en
la extensión del conocimiento de los datos personales a una colectividad de
personas, aunque con diferente intensidad1086, incluso para ALONSO DE
ESCAMILLA1087 el precepto parece referirse a la transmisión a través de
un medio de comunicación.
◾Revelar es descubrir o manifestar lo ignorado o secreto1088; el Tribunal Su-
premo1089 utiliza las mismas palabras que la RAE para su denición y, en
1083 STS 1219/2004, de 10 de diciembre: «También debemos subrayar que el legislador equipara
difusión, revelación y cesión a terceros, aun cuando la primera suponga una mayor publici-
dad.». Vid. SAP de las Islas Baleares de 13 de octubre de 2011.
1084 Según la RAE, una de las acepciones del verbo difundir, aunque también se puede denir
como: «extender, esparcir, propagar físicamente».
1085 Vid. FD 36º, de la STS 1219/2004, de 10 de diciembre; FD 6º de la SAP de Ponteve-
dra, Sección 5ª, 203/2016, de 11 de marzo: «La clave del tipo agravado se encuentra en el
comportamiento de divulgación. Por divulgación ha de entenderse la comunicación de lo
descubierto a una o más personas. Siendo irrelevante que éstas estén o no interesadas en el
conocimiento».
1086 GÓMEZ NAVAJAS, J., La protección de los datos personales en el Código Penal Español,op. cit, p.
348: «Difundir es dar a conocer, poner al alcance de otros los datos personales de una persona,
obtenidos ilícitamente». POLAINO NAVARRETE, M., Delitos contra la intimidad, op. cit.,
p. 423: «Difundir es extender a una colectividad indeterminada los secretos a que ha accedido
el autor divulgándolos públicamente».
1087 ALONSO DE ESCAMILLA, A., Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen
y la inviolabilidad del domicilio, op. cit., p. 218: «La difusión parece aludir a la transmisión a
través de un medio de comunicación, con lo que este llegaría a un buen número de personas».
1088 Según la RAE, la principal acepción del verbo revelar, aunque también se puede denir
como: «proporcionar indicios o certidumbre de algo».
Sección 5ª, 203/2016, de 11 de marzo: «Y de forma análoga ha de interpretarse «revelar»,
como equivalente a descubrir o manifestar lo desconocido o secreto».
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