STS 824/2000, 5 de Mayo de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Lérida instruyó sumario con el número 3 de 1997, contra DANIEL M.G., y una, vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección Primera) que, con fecha veinte de marzo de mil novecientos noventa y ocho, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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   Como quiera que ROSA Mª sufriera un ataque epiléptico, el acusado la sacó del dormitorio y la arrastró por un pie hacia el pasillo, momento en que fue sorprendido por los familiares que regresaban al domicilio: la madre de ROSA Mª, el compañero sentimental de aquélla y la hija de éste, SOLEDAD M.M., quienes sin necesidad de llamar previamente a la puerta, abrieron ésta y mientras la madre de ROSA Mª y su compañero se hicieron cargo de la citada ROSA Mª, SOLEDAD M.M. que había observado que, DANIEL tenía el rostro muy enrojecido y se encontraba en un estado impropio de nerviosismo, así como que, la cama de ROSA Mª que ella había ayudado a dejar hecha antes de marcharse, se encontraba en desorden, las gafas que la agredida utiliza para ver en la mesilla del dormitorio y la citada ROSA Mª descalza, requirió al acusado para que le contara si había abusado de ROS Mª, aquél después de negarlo, aprovechando un descuido salió del citado domicilio. ROSA Mª tras recuperarse del ataque, contó a sus familiares la agresión descrita, procediendo éstos a continuación a denunciar los hechos.

   DANIEL M.G. es una persona primaria, desorientada con carencias educacionales graves, que necesariamente han de afectar a sus capacidades intelectivas y volitivas.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   Por vía de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Rosa María F.B. en la cantidad de cuatrocientas mil (400.000) pesetas por daños morales, más intereses legales incrementados en dos puntos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 921 Lecrim.

   Dedúzcase testimonio de las declaraciones sumariales de soledad M., del Acta del juicio y de la presente Sentencia y remítase al Juzgado Decano de Lleida por si los hechos pudieran ser constitutivos del delito de falso testimonio.

   La presente Sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta Sentencia.>>

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado DANIEL M.G., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando el motivo siguiente:

   ÚNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la aplicación indebida del artículo 182.2º del Código Penal, por cuanto que se entiende que la condena que ha de aplicarse, es solamente la establecida en el artículo 182.1º de dicho texto legal, con la concurrencia de una circunstancia atenuante.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto apoyando expresamente el motivo pero no por las razones expuestas por el recurrente, sino por cuanto, dados los hechos declarados probados no puede entenderse aplicable el artículo 182 del Código Penal; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día cinco de mayo de dos mil.

   FUNDAMENTEOS DE DERECHO:

   PRIMERO.- Contra la Sentencia que le condena como autor de un delito de abusos sexuales a la pena de cinco años de prisión, formaliza el acusado un solo motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley consistente en la indebida aplicación del artículo 182.2º del Código Penal. Alega el recurrente que debió aplicarse el artículo 182.1º, y reprocha a la Sentencia recurrida su oscuridad al fundamentar la calificación tipológica de los hechos, producto de una grave confusión, propiciada por lo que denomina "maremagnum de tipos penológicos descritos en el vigente Título VIII del C.P." (sic), y manifestada en los contradictorios razonamientos que ofrecen los Fundamentos de la Sentencia recurrida. Finalmente el re currente postula la aplicación del artículo 182.1º del Código Penal, con la imposición de la pena en su mitad inferior (de uno a tres años) por la concurrencia de la circunstancia atenuante apreciada por la Sala de instancia.

   El Ministerio Fiscal en su escrito de contestación apoya expresamente el motivo, pero entendiendo que no es de aplicación el artículo 182, sino el artículo 181, y dentro de éste, el tipo penal previsto en su número 2º, procediendo imponer la pena de un año de prisión.

   El motivo, como se razonará a continuación, debe ser estimado, con un alcance mayor aún que el propugnado por el recurrente y el Ministerio Fiscal. Se da en este caso la peculiar circunstancia de que, pretendiendo el Ministerio Público una resolución menos grave que la que postula el propio recurrente, la procedente es en realidad menos grave aún que la pretendida por el Ministerio Fiscal. Y es que en definitiva la infracción legal denunciada existe por indebida aplicación del artículo 182.2º, pero el tipo penal aplicable al caso es el del número 3º del artículo 181, y no el del número 2º, ni el del artículo 182.1º, como dicen el Ministerio Fiscal y acusado respectivamente.

   SEGUNDO.- Frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como "agresión sexual" del artículo 178, con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal, este Texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como "abuso sexual", con tres tipologías distintas: A) la básica del número 1º, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento; B) la agravada del número 2º, que considera en todo caso como abuso no consentido el cometido sobre menor de doce años, o sobre persona privada de sentido o de cuyo transtorno mental se abusa, cuyo fundamento agravatorio estriba en la incompatibilidad que estas fases de inmadurez psicoorgánica (menor de doce años) o estos estados patológicos del sujeto (privación de sentido; transtorno mental) tienen con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la transcendencia y significado del acto; y C) la privilegiada o atenuada del número 3º en la que, a diferencia de las anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".

   Cada una de las tres tipologías posibles de "abuso" sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de "agresión" del art. 178 y ss.- es a su vez susceptible de presentar en el desvalor de la acción un incremento contemplado por el legislador en los distintos subtipos agravados, o más exactamente agravaciones específicas, que son aplicables a los tipos generales del artículo 181. Esas agravaciones son precisamente las del artículo 182, y carecen por sí mismas de autonomía típica, en cuanto incorporan un plus de antijuridicidad por el especial alcance sexual del comportamiento, respecto de aquel desvalor general propio de los tipos del artículo 181 asentado en el aspecto negativo de la ausencia de consentimiento. Ese desvalor de los subtipos se desarrolla a su vez en dos niveles: por un lado sustituyendo las penas previstas al artículo 181 por otras más graves cuando el "abuso sexual" -esto es el delito de que se trate según el art.

   181- consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal -en la redacción vigente al cometerse los presentes hechos- lo que constituye la agravación del artículo 182 párrafo primero; y por otro lado imponiendo esas nuevas penas agravadas en su mitad superior cuando esos comportamientos agravantes del párrafo primero se hicieran con los prevalimientos o abusos previstos en el párrafo segundo del mismo artículo 182.

   En definitiva ninguno de los párrafos del artículo 182 es tipológicamente autónomo, sino que representan agravaciones de los "abusos sexuales" previstos en el artículo 181, (de igual modo que lo son también los arts. 179 y 180 respecto a la agresión sexual del art. 178), siendo aplicables cuando la acción, calificable como abuso sexual según el artículo 181, consista precisamente en alguno de los comportamientos previstos en el artículo 182. Así lo evidencia en primer lugar la utilización por el artículo 182, en su previsión típica, del concepto de "abuso sexual" que sólo se describe en el artículo 181 en función de la presencia o ausencia del consentimiento, -que es lo esencial en el abuso- mientras que el artículo 182, presuponiendo lo abusivo se centra en la descripción de concretas acciones de especial significación o contenido sexual, que justifican por ello mismo una mayor antijuridicidad respecto a la que ya es propia de cualquier comportamiento sexual por el hecho de ser abusivo, es decir no consentido libremente por la víctima. Y de otra parte así lo evidencia también el que el artículo 182 expresamente establezca sus agravaciones de penas para los "casos de falta de consentimiento" -que son los previstos en el 181.1º y 2º- y los de "abuso de superioridad" -previsto en el art. 181.3º-.

   TERCERO.- No es acertado pues el criterio del Tribunal de instancia al calificar directamente los hechos como un delito del artículo 182.1º (sic) del Código Penal atendiendo a la penetración digital, sin previamente subsumir la acción como abusiva conforme al artículo 181, es decir atendiendo al dato de la ausencia de consentimiento o de la obtención del mismo con prevalimiento de situación de superioridad. Es verdad que la Sala hace referencia en sus Fundamentos al aprovechamiento de una posición de supremacía, pero no para incardinarlo como "abuso sexual" dentro del artículo 181.3º, sino para aplicar el artículo 182 párrafo segundo número 2º, que como ya se dijo constituye un segundo nivel de agravación penológica respecto al párrafo primero del artículo 182, que a su vez lo es con relación a los abusos sexuales del artículo 181.

   Por el contrario la calificación correcta de los hechos dentro de los tipos previstos en los artículos 181 y ss. del Código Penal, exige determinar primero si hubo o no abuso sexual según el artículo 181, y en caso de apreciarse, valorar luego si concurre o no la agravación penológica del artículo 182, es decir la de su párrafo primero, que a su vez es susceptible de agravación en los casos de su párrafo segundo.

   CUARTO.- Podemos anticipar no obstante la exclusión del subtipo agravado previsto en el artículo 182 párrafo primero, que la Sala de instancia aprecia sobre la base fáctica de la introducción vaginal de los dedos del acusado. En efecto y mientras no se produzca en el futuro un cambio en la doctrina jurisprudencial interpretativa de los subtipos agravados del artículo 182 (respecto al abuso sexual) y 179 (respecto a la agresión sexual) la que actualmente subsiste por ahora rechaza su apreciación en supuestos de penetración digital al exigirse además un ánimo especialmente proyectado a la injuria o la humillación (Sentencia de 26 de noviembre de 1991) y declarar que los "dedos" como dice la Sentencia de 14 de febrero de 1994 no pueden ser considerados "objetos" a los efectos agravatorios de la figura penal de la agresión sexual contemplados en el párrafo segundo del artículo 430 del Código Penal (actualmente arts.

   182 y 180 del C.P. de 1995, haciéndose eco del criterio mantenido por la Fiscalía General del Estado (Circular 2/1990) según la cual por objetos habrá que entender cosas inanes excluyendo penetraciones de órganos que formen parte de las relaciones sexuales socialmente aceptadas, que sólo cuando se den especiales condiciones vejatorias o degradantes para la víc tima constituirán la agravación referida. En análogo sentido las Sentencias de 5 y 23 de marzo de 1999.

   Excluido así el artículo 182 párrafo primero, y por consiguiente las penas agravadas que en él se establecen, resulta forzoso rechazar también las aplicaciones del párrafo segundo sobre imposición en la mitad superior de las penas establecidas en el primero. En consecuencia la calificación del hecho debe centrarse en la aplicación o no de las modalidades generales de abuso sexual del artículo 181, es decir la básica, la agravada o la atenuada de sus números 1º, 2º y 3º respectivamente.

   La Sala de instancia excluye la aplicación del número 2º al considerar que la víctima aunque padece un retraso mental no es una enajenada en el sentido puro de la palabra, sino que padece un retraso mental leve de modo que su consentimiento es consciente y voluntario aunque limitado. Y añade que el acusado se aprovechó de la disminución que padecía la víctima, apreciable -añade la Sala- a simple vista por sus rasgos fisonómicos y dificultades en la expresión, que evidencian un retraso mental.

   A partir de tales datos fácticos, que en los Fundamentos jurídicos se contienen completando el relato histórico propiamente dicho de los Hechos declarados probados, el tipo penal de abuso sexual apreciable es el del número 3º del artículo 181, es decir el de prevalimiento. En efecto, esta Sala tiene declarado en Sentencia de 21 de marzo de 2000 que tratándose de personas con limitaciones o alteraciones mentales el tipo penal del artículo 181.2º es aplicable cuando la víctima, más allá de la pura expresión formal o aparente al aceptar la relación sexual, no ha prestado un verdadero y auténtico consent imiento valorable como tal, porque su patología excluya la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el ejercicio libre de autodeterminación sexual. El tipo penal del artículo 181.3º será en cambio a una apreciable si el trastorno mental padecido no es tan grave como para privar totalmente al sujeto de esa capacidad de conocer y decidir su comportamiento sexual en libertad, pero sí limita su autodominio colocan dolo en desventaja respecto persona totalmente normal que de ello se prevale o aprovecha (Sentencia de 9 de abril de 1999). En tal sentido una constante doctrina de esta Sala viene declarando que el prevalimiento consiste en una situación de superioridad o ventaja del sujeto activo sobre el pasivo (Sentencias de 11 de marzo de 1981; 6 de octubre de 1982;

   18 de abril de 1994), y es apreciable en los supuestos de escaso coeficiente intelectual de la víctima (Sentencias de 22 de junio de 1984 y 5 de marzo de 1985).

En virtud de lo expuesto el motivo debe ser estimado.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el procesado DANIEL M.G., contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, con fecha veinte de marzo de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida contra el mismo por delito de abusos sexuales, estimando parcialmente su único motivo aducido, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Particípese por medio de fax esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, a quien en su día se remitirán la Sentencia dictada por esta Sala Segunda así como la presente causa, interesándole acuse de recibo.

.-Excmos. Sres. Don Gregorio García Ancos; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Enrique Abad Fernández; Firmado y Rubricado. En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Lérida, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma Capital y que por Sentencia de Casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de abusos sexuales contra DANIEL M.G., nacido en Lérida, el 25 de octubre de 1967, hijo de Daniel y de Vicenta, con domicilio en Alguaire (Lérida), con D.N.I. núm. ----------, sin antecedentes penales, insolvente, y privado de libertad por esta causa los días 1, 2 y 3 de noviembre de 1997; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos todos los antecedentes de hecho y hechos probados de las Sentencias de instancia y casación.

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.3º del Código Penal, por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación que en ésta segunda se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- En todo lo demás ratificamos los Fundamentos de la Sentencia de instancia que en ésta otra se hacen propios, en lo que no están modificados por el anterior.

TERCERO.- Por la concurrencia de una circunstancia atenuante procede imponer la pena en su mitad inferior (art. 66.2º C.P.).

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado DANIEL M.G., como autor de un delito de abusos sexuales, concurriendo una circunstancia atenuante, a la pena de 8 MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DE

500 PESETAS-DÍA, con arresto subsidiario establecido en el artículo 53 del Código Penal. En lo demás ratificamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia que aquí se dan por reproducidos en lo no modificado por el anterior.

.-Excmos. Sres. Don Gregorio García Ancos; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y Don Enrique Abad Fernández; Firmado y Rubricado.