STS, 12 de Febrero de 2008

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén, contenía como hechos probados: "1°.- Los demandantes, Dª Eugenia, nacida el 29 de Julio de 1962, con DNI n° NUM000, y sus hijos Magdalena, nacida el 16 de septiembre de 1987, con D.N.I. NUM001, y Carlos Ramón, nacido el 22 de septiembre 1984, con D.N.I. NUM002, solicitaron, con fecha 19 de septiembre de 2005, pensión de viudedad y orfandad, por el fallecimiento de su marido y padre respectivamente, D. Luis Alberto, con DNI n° NUM003, acaecido con fecha 1 de agosto de 2005, el cual se encontraba afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM004. A la fecha del fallecimiento del progenitor sólo su hijo Carlos Ramón era mayor de edad, habiendo efectuado también sólo él trabajo lucrativo por cuenta ajena desde 7 de febrero de 2005 hasta 20 de mayo de 2005. No ha quedado acreditado que los ingresos obtenidos en la relación laboral mantenida por el hijo hayan sido superiores al 75% del salario mínimo interprofesional en cómputo anual. 2°. - Por resolución de fecha 20 de septiembre de 2005 el Instituto Nacional de la Seguridad denegó la prestaciones solicitadas por los demandantes por no reunir el causante de las mismas un período mínimo de cotización de 500 días, dentro de los 5 años anteriores a la fecha del hecho causante, no encontrarse aquél a la misma fecha en alta o en situación asimilada al alta y no haber completado el período mínimo de cotización de quince años. 3°.- Disconforme con la anterior resolución, los demandantes interpusieron respectivas reclamaciones administrativas previas con fecha 10 de octubre de 2005, que fueron desestimadas por nuevas resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha todas 7 de noviembre de 2005. 4°. - Se ha agotado la vía administrativa previa. 5°.- D. Luis Alberto, cotizó en los 5 años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó su obligación de cotizar, el 17 de abril de 2002, los siguientes períodos al. Régimen General de la Seguridad Social: 101 días de 07/04/1999 a 16/07/1999, 32 días de 19/10/1999 a 19/11/1999, 46 días de 16/10/2001 a 30/11/01,106 dias de 01/12/2001 a 16/03/2002, 31 días de 18/03/2002 a 17 / 04 / 2002, a los que hay que añadir 59 días de cotización correspondientes a días- cuota por pagas extras. Total ( 316 + 59 ), 375 días. El causante cotizó en el Régimen General de la Seguridad Social desde 01 de enero de 1972 a 17 de enero de 2004 un total de 3621 días, más 573 de parte proporcional de pagas extras, lo que hace un total de 4.194 días computables. En los períodos 25 de enero a 30 de julio de 1995, 18 de octubre a 12 de diciembre de 1995, 13 de enero a 25 de junio de 1996, 20 de septiembre a 25 de noviembre de 1996, 28 de febrero a 1997 a 14 de septiembre de 1998, 18 de diciembre de 1998 a 6 de abril de 1999, de 17 de julio a 18 de octubre de 1999, de 20 a 24 de noviembre de 1999, Y de 17 de marzo a 18 de abril de 2002, el causante no estuvo como demandante de empleo, encontrándose debidamente inscrito en los siguientes intervalos: desde 12-02-1993 al 24-011995; 31-07-1995 al 17-10-1995; 26-06-1996 al 11-07-1996; 26-11-1996 al 27-02- 1997; 15-09-1998 al 17-12 -1998; 25-11-1999 al 17-10-2001; 18- 042002 al 18-04 -2005, causando baja por no renovación de la tarjeta. 6°.- Durante los períodos comprendidos entre 23 de febrero de 1993 a 22 de agosto de 1994, Y 20 de noviembre de 1999 a 19 de agosto de 2001 el causante fue perceptor de subsidio de desempleo, cotizando durante los meses anteriores al 19 de septiembre de 1996, hasta el 24 de octubre de 1992, por un total de 193 días que sumados a los 375 días cotizados desde 7/4/ 1999 a 17 / 04 / 2002 hacen un total de 568 días. 7°.- Que dicho D. Luis Alberto, padecía un cuadro de dependencia de opiáceos, sometiéndose a causa de ello desde 1 de diciembre de 1988 a varios tratamientos de desintoxicación ambulatoria, y a tratamiento con metadona en 1997 que interrumpió desde junio 2001 hasta el 4de julio de 2001, fecha en que lo reinicia hasta su fallecimiento. Dicha dependencia produjo un estado de deterioro general en él, siéndole diagnosticada una hepatopatía crónica por virus hepatitis E y B en 1990, y posteriormente, tanto astenia, como una anorexia importante y VIH.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por Dª Eugenia y sus hijos Dª Magdalena y D. Carlos Ramón, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho de la actora Dª Eugenia a percibir prestación de viudedad y asimismo el derecho de D. Carlos Ramón y Dª. Magdalena, al percibo de las prestaciones de orfandad, en la cuantía y proporción qu el correspondan, como consecuencia del fallecimiento de su esposo y padre respectivamente, desde el 19 de noviembre de 2005, fecha de la solicitud, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a su pago, revocando la resolución administrativa impugnada de fecha 20 de septiembre de 2005".

Con fecha 23 de marzo de 2006 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva dice: "Que debo aclarar y aclaro el fallo de la sentencia recaída en las presentes actuaciones que quedará redactado del siguiente modo: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por Dª Eugenia y sus hijos Dª Magdalena y D. Carlos Ramón, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho de la actora Dª Eugenia a percibir prestación de viudedad y asimismo el derecho de D. Carlos Ramón y Dª. Magdalena, al percibo de las prestaciones de orfandad, en la cuantía y proporción qu el correspondan, como consecuencia del fallecimiento de su esposo y padre respectivamente, desde el 1 de agosto de 2005, fecha de fallecimiento del causante de la prestación, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a su pago, revocando la resolución administrativa impugnada de fecha 20 de septiembre de 2005."

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha 10 de marzo de 2006, en Autos seguidos a instancia de Eugenia, Y Magdalena Y Carlos Ramón en reclamación sobre seguridad social contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 9 de marzo de 2000 (Rec. 3351/98); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 2 de febrero de 2007. En él se alega como motivo de casación, la infracción por aplicación errónea de los artículos 174.1, 175.1 y 218 de la Ley General de Seguridad Social y por aplicación indebida del artículo 214 del mismo Texto Legal, así como la jurisprudencia de esa Excma. Sala, sentencia de 19 de julio de 1996 (Rec. 3585/96 ).

Por providencia de esta Sala dictada el 11 de septiembre de 2007, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 30 de enero de 2008.

El esposo de la actora falleció el 1 de agosto de 2005, habiendo cotizado en los últimos cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar -el 17 de abril de 2002- durante los periodos recogidos en el hecho probado quinto de la sentencia recurrida, equivalente a 375 días (316 más 59 días-cuota por pagas extras). La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) le denegó el reconocimiento de la prestaciones de muerte y supervivencia, alegando que el causante no reunía un período mínimo de cotización de 500 días, dentro de los 5 años anteriores a la fecha del hecho causante, no se encontraba en alta o en situación asimilada y tampoco había completado el período mínimo de cotización de quince años. El total de la carrera de seguro es de 4.194 días cotizados al Régimen General entre el 1 de enero de 1972 a 17 de enero de 2004 (hecho probado quinto). Desde el 20 de noviembre de 1999 a 19 de agosto de 2001 el causante estuvo percibiendo el subsidio de desempleo, cotizando durante los meses anteriores al 19 de septiembre de 1996, hasta el 24 de octubre de 1992, por un total de 193 días que sumados a los 375 días cotizados desde 7 de abril de 1999 a 17 de abil de 2002 hacen un total de 568 días. El fallecido padecía un cuadro de dependencia de opiáceos, por los que estuvo sometido a varios tratamientos de desintoxicación con metadona desde el 1 de diciembre de 1988, produciéndole esa dependencia un estado de deterioro general con hepatopatía crónica por hepatitis E y B, astenia, anorexia y VIH.

El Juzgado de lo Social ha estimado la demanda interpuesta por la actora frente a la resolución denegatoria administrativa, argumentando que el causante estaba en situación asimilada a la de alta en la fecha del hecho causante (los periodos de inscripción como demandante de empleo se recogen en el hecho probado quinto, siendo el último del 18 de abril de 2002 a 18 de abril de 2005, en que se produjo la baja por no renovación de la demanda) y exponiendo, al efecto que la doctrina jurisprudencial ha venido flexibilizando este requisito cuando la enfermedad se inicia en el momento en que sí se cumplía tal requisito y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta.

Respecto a la existencia del periodo de carencia aplica la doctrina del parentesis para cubrir dicho periodo y extiende el plazo de cinco años hasta e 24 de octubre de 1992, en que ya se reune un total de 568 días.

La sentencia recurrida desestima el recurso del INSS, que, en suplicación no discute el requisito del alta, pero sí el de la carencia cualificada. El criterio de la Sala es que si el causante estuvo percibiendo el subsidio de desempleo entre el 20 de noviembe de 1999 y el 19 de agosto de 2001, ese periodo....... está dentro de los cinco años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar y supone por sí sólo 629 días, aún sin añadirle los 375 días; periodo durante el que se estuvo cobrando el subsidio pordesempleo también se cotiza, tal y como dispone el art. 214 LGSS, por lo que se cumplen los requisitos legales para acceder a las prestaciones solicitadas.

2. - El INSS alega como sentencia de contraste la pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 9 de marzo de 2000, que deniega a la actora el reconocimiento de las prestaciones por muerte y supervivencia derivadas del fallecimiento de su esposo, ocurrido el 22 de febrero de 1996, por no estar el causante en situación de alta o asimilada, ni reunir un periodo de cotización de 500 días dentro de los cinco años anteriores a la fecha de fallecimiento. El fallecido sólo acreditaba en ese periodo 368 días computables, estuvo percibiendo el subsidio de desempleo durante 180 días, y luego, desde el 1 de marzo de 1994 hasta el 22 de febrero de 1996, percibió una pensión de invalidez no contributiva. La sentencia no estima computable para la carencia los 180 días del subsidio de desempleo por oponerse a ello el artículo 218 LGSS.

3. - Un examen comparativo entre la sentencia recurrida y contraria permite concluir que entre las mismas concurre el presupuesto general de contradicción, dado que ambas han resuelto una cuestión sustancialmente igual, cual es determinar si durante el periodo de percepción del subsidio de desempleo se efectúa o no cotización a efectos de reunir el periodo de carencia de 500 días en los últimos 5 años anteriores al hecho causante exigido para el reconocimiento de la pensión de viudedad y orfandad. A esta cuestión la sentencia recurrida ha dado una respuesta afirmativa que fundamenta en el artículo 214 LGSS, en tanto que ha sido negativa la solución a que llega la sentencia contraria, con fundamento en el artículo 218 de la citada ley.

1.- La parte recurrente alega que la sentencia impugnada infringe por interpretación erronéa lo dispuesto en los artículos 174.1, 175.1 y 218 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS ) y, por aplicación indebida, el artículo 214 del mismo Texto Legal, así como "la sentencia de 19 de julio de 1996 (Rec. 3585/96)" de esta Sala del Tribunal Supremo. La Sala considera que ha existido la violación denunciada en virtud de los siguientes argumentos:

1) El art. 174.1 LGSS preceptúa que "Tendrá derecho a la pensión de viudedad con carácter vitalicio el cónyuge superviviente cuando al fallecimiento de su cónyuge....... se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, hubiera completado un periodo de cotización de quinientos días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión.". El artículo 175 LGSS igualmente, establece los requisitos para la prestación de orfandad, por remisión a los exigidos en la pensión de viudedad: alta y carencia, a los efectos interesados.

2) En el caso enjuiciado, como antes se ha afirmado, la cuestión litigiosa es determinar si el causante reune el período de carencia exigido, y ello depende de si se debe computar, el período que estuvo percibiendo el subsidio de desempleo. Al respecto es de señalar, que, con claridad, el artículo 218 LGSS bajo el rótulo "cotización durante la percepción del subsidio", preceptúa que "1.- Durante la percepción del subsidio, la entidad gestora ingresará las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a las prestaciones de asistencia sanitaria y, en su caso, protección a la familia. En el supuesto de subsidio por desempleo para mayores de 52 años, la entidad gestora deberá cotizar, además por la contingencia de jubilación....."

Del tenor literal del precepto se deduce que durante la percepción del subsidio de desempleo no se cotiza por muerte y supervivencia. En este sentido el Tribunal Supremo, sentencia de 19 de julio de 1996 (rec. 3585 ) señala que "se impone la obligación de cotizar aI INEM, si bien sólo durante el período en que haya de abonar la prestación por desempleo o cuanto dentro del mismo, se produzca situación de incapacidad laboral transitoria. Es claro que las mencionadas normas no imponen a las empresas..., como tampoco al INEM, después de agotada la prestación por desempleo, deber alguno de cotizar..."

2. - La Sala de suplicación aplica indebidamente el artículo 214 de la LGSS. Dicho precepto se refiere a la cotización en la situación de desempleo, y señala que: "durante el período de percepción de la prestación por desempleo, la entidad gestora ingresará las cotizaciones a la seguridad Social, asumiendo la aportación empresarial y descontando de la cuantía de la prestación la aportación que corresponda al trabajador". El citado precepto, inserto en el capítulo II del Título III de la Ley General de la Seguridad Social, que lleva el rótulo de "nivel contributivo", se refiere al período de percepción de la prestación por desempleo y no al subsidio asistencial regulado en el capítulo III, del mismo Título III de la Ley General de la Seguridad Social. Bajo esta normativa diferente no se puede mantener, cómo sostiene la sentencia de contraste, que han computarse los días en que percibió el subsidio de desempleo, porque esta conclusión "se opone a lo dispuesto en el arto 218 de la LGSS, expresiva de que "Durante la percepción del subsidio la entidad gestora ingresara en la Seguridad Social las cotizaciones correspondientes a la percepción de asistencia sanitaria y, en su caso, protección a la familia", por lo que, al no cotizarse por las prestaciones de muerte y supervivencia durante el tiempo de percepción del subsidio, no se reúne la carencia exigida para el reconocimiento de la prestación litigiosa. Es de resaltar que "las cotizaciones correspondientes a las prestaciones de protección a la familia" no cubren, como pretende el Ministerio Fiscal, las prestaciones de viudedad u orfandad, pues tales prestaciones familiares se regulan en el capítulo IX, del Título II de la LGSS en su modalidad contributiva (Sección 1ª apartado 180), y no contributiva, (Sección 2ª, artículo 181, en sus tres subsecciones, esta última, de Asignación Económica por hijo menor acogido a cargo (art. 182 a 184 ) prestación por nacimiento o adopción de un tercer o sucesivos hijos (artículo 185 y 186 ) y prestación por parto o adopción múltiples (artículo 187 y 188 ).

En virtud de lo expuesto procede estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida. Ello conduce a resolver la cuestión debatida en los términos planteados en suplicación, lo que implica estimar el recurso de tal clase interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocar la sentencia del Juzgado de lo Social y absolver a dicho Instituto de la pretensión frente al mismo formulada. Sin costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.