La subrogación real en las hipotecas y en el embargo

AutorAlfredo García-Bernardo Landeta
CargoNotario
Páginas1949-1980

Page 1949

I Introducción

Este artículo constituye uno de los capítulos de un libro que tengo muy avanzado, La subrogación real en el Derecho común español, en el curso del cual expongo mi teoría sobre esta figura. Creo que fa cit.itará la lectura de este capítulo o monografía el concepto que construyo y doy de la subrogación real en el libro desde un doble punto de vista: 1) la figura jurídica creada para conservar un bien inmediatamente a través de otro como objeto sucesivo del mismo derecho subjetivo o mediatamente como objeto de otro derecho subjetivo al que sustituye en el mismo destino o afectación. En esta definición se distinguen las dos clases o modalidades de la subrogación real, la perfecta, inmobiliaria o moderna por la cual un derecho subjetivo sobrevive a pesar del cambio de objeto, de finca, de parcela y que tiene manifestaciones muy ela-Page 1950boradas en el urbanismo, concretamente en la reparcelación y en el sistema de compensación y la imperfecta, tradicional o clásica 1 en que el derecho subjetivo cambia de titular y con él su objeto, quedando integrado en el mismo destino o afectación que el de procedencia, la cual tuvo su expresión en la «universitas» y hoy la tiene en los patrimonios separados, como los existentes en nuestro régimen de gananciales con sus patrimonios privativos de cada cónyuge y ganancial de ambos y también en derechos aislados; v.g., la hipoteca en caso de destrucción de la finca asegurada.

2) Esta tipificación funcional de la subrogación real puede completarse con la definición por las notas o requisitos para su nacimiento: La subrogación real es la decisión legal o negocial ante una fluctuación de conservar el contravalor en el mismo derecho subjetivo o su destino o su afectación en otro. Los requisitos de la subrogación real desde la importante aportación de Lauriol 2 son: La fluctuación patrimonial que implica salida en el patrimonio de un derecho subjetivo y entrada de otro o el reemplazo de un objeto por otro en el mismo derecho y el contravalor que se desdobla en dos elementos: la procedencia, que exige que la entrada y salida en el patrimonio de los derechos sean correspectivas o que en el reemplazo haya correlatividad entre el antiguo y el nuevo bien y la equivalencia, que, aunque no es rigurosamente requerida, sí exige, al menos, que no sea inicua o desproporcionada.

Por último, la decisión, es decir, que la ley, el testamento o el contrato la establezcan, estos dos últimos cuando no contravengan una ley imperativa, ley imperativa que otra ley puede excepcionar. La decisión de subrogación real es superflua, cuando no hay un patrimonio separado o un derecho singular con un destino especial que deba ocupar el puesto del derecho o del bien salido o desaparecido, porque el ingreso en el patrimonio general se realiza como bien futuro, conforme dispone el artículo 1.911 del Código Civil.

En esta monografía examinaré los supuestos de extinción de la hipoteca inmobiliaria, mobiliaria y el embargo, para ver en cuáles hay subrogación real, si ésta es perfecta o imperfecta y o si no la hay.

El problema que estudiaré con más detenimiento o en el que pretendemos hacer alguna aportación es el de la naturaleza jurídica de la extensión de la Page 1951 hipoteca en caso de destrucción o expropiación de la finca objeto del derecho hipotecado, ya que las explicaciones doctrinales no nos satisfacen, ni las de aquéllos que excluyen la subrogación real ni las de quienes quieren encuadrarla en una forzada, por contrariar la técnica jurídica, de una subrogación real perfecta.

II La subrogación real en la hipoteca inmobiliaria
A Casos en que se extingue la hipoteca y no juega la subrogación real

En la hipoteca la subrogación real no juega, al menos, en estos supuestos. Es claro que en los casos de pago del crédito hipotecario la hipoteca se extingue en razón de su función accesoria y la extinción de un derecho subjetivo es la antítesis de su conservación o sobrevivencia, esencia de la subrogación real perfecta y porque no hay fluctuación en el patrimonio del deudor, ya que sale del mismo el dinero para el pago del crédito hipotecario, pero no ingresa por esta causa nada en él, sólo disminuye el pasivo del deudor y faltando este requisito de la fluctuación no puede operar la subrogación real perfecta ni la imperfecta.

Al pago del crédito hipotecario por el deudor hay que equiparar, a efectos de excluir la subrogación real tanto perfecta como imperfecta, los siguientes supuestos: 1.° El pago por el dueño de la finca hipotecada no deudor, sea tercer poseedor o fiador (art. 126, párr. 2.° y 131.5.ª párrafo primero de la Ley Hipotecaria), que extingue también la hipoteca por confusión al jugar el artículo 1.212 del Código Civil, ya que no cabe la subrogación del hipotecante, fiador real o del tercer poseedor, porque como dueño de la finca hipotecada la hipoteca se extingue, no por confusión, sino por el principio neminem res sua servit, no cabe en nuestro Derecho civil la hipoteca sobre cosa propia aunque, hay subrogación personal en el crédito solamente (arts. 1.210.3.a y 1.839 y 1.212 del Código Civil). Un supuesto especial, es el caso de venta de finca hipotecada, si no hubo asunción deuda, pero si hubo retención o descuento del precio y el vendedor paga la obligación garantizada con la hipoteca, que quedará subrogado en el lugar del acreedor, en este caso en el crédito y la hipoteca conforme prevé el artículo 118 de la Ley Hipotecaria no existiendo subrogación real, aunque sí personal (art. 1.210.3 en relación con el 1.212) pues el vendedor ocupa el puesto dejado por el acreedor, el lado activo de la relación, de acuerdo con la teoría de Buccisano 3.

Page 19522.° El pago del crédito hipotecario por el titular de algún derecho real sobre la finca constituido con posterioridad a la hipoteca, que prevé el artículo 131.5.a, párrafo 2.° de la Ley Hipotecaria 4 en cuyo caso, aunque la hipoteca subsiste y hay subrogación en el crédito hipotecario no hay subrogación real, porque cambia el titular y no hay, por tanto, conservación de la hipoteca, sino adquisición de la misma por subrogación personal, por ocupación del puesto del acreedor por el titular del derecho real que paga el crédito garantizado, conforme al artículo 1.210.3.° en relación con el 1.212 del Código Civil.

  1. La dación o adjudicación en pago contemplada en el artículo 131.10.ª y 11.a de la Ley Hipotecaria y 1.519 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que extinguen el crédito hipotecario.

  2. Tampoco hay subrogación real en las hipótesis de los artículos 127, párrafo segundo, inciso primero, en relación con el 135, párrafo segundo, y la regla 8.a del 131, todos de la Ley Hipotecaria, porque subsisten las hipotecas sin cambio de sujeto activo, de derecho subjetivo ni de objeto, sólo cambia el sujeto pasivo, pero no hay fluctuación en el derecho real de hipoteca ni en su objeto.

  3. En el caso del pago del crédito hipotecario con el precio del remate que extingue la hipoteca y el crédito (art. 131.16.a y 17.ª de la Ley Hipotecaria) y no hay subrogación real, si el precio del remate es igual o inferior al crédito ejecutado, pero si es superior hay otros acreedores no preferentes, el exceso recibe el mismo tratamiento que las indemnizaciones por destrucción o expropiación referidas en los artículos 109 y 110.2.° de la Ley Hipotecaria, habiendo subrogación real imperfecta, como veremos más adelante al estudiar estos supuestos.

Los supuestos 1.°, 3.° y 5.° en que no hay sobrante o si lo hay no hay acreedores preferentes, antes referidos, son consustanciales al derecho real de hipoteca, integran, su estatuto jurídico por el cual «sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone cualquiera que sea su poseedor al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida» (arts. 1.876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria) y en estos supuestos la obligación se cumple por el pago o por subrogado de él, como es la dación en pago, cumpliendo su función la hipoteca y extinguiéndose por ejercitarse su derecho.

En el supuesto 2.°, la hipoteca subsiste, pero en un titular distinto del acreedor primitivo, cuyo crédito se extinguió, y por tanto, nada se conserva y ningún papel desempeña la subrogación real. En el supuesto 4.° todo sigue inalterado, no hubo fluctuación y no puede haber subrogación real.

Page 1953Como nota común, en ninguno de los casos citados no hay decisión legal ni negocial ni poniendo la subrogación real.

B Supuestos en que puede haber subrogación real imperfecta
a) La extensión de la hipoteca a las indemnizaciones

Casos de subrogación real según la doctrina 5 son los de los artículos 109 y 110.2.° de la Ley Hipotecaria en cuanto a las indemnizaciones por destrucción o...

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