STS 1356/2007, 19 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Primera Instancia Número 27 de los de Barcelona conoció el Juicio de Menor Cuantía Número 614/1.992 promovido por "Sistemas de Cimentación, S.A.", "Ingeniería de Cimentaciones, S.A.", "Rodio, Cimentaciones Especiales, S.A.", y "Kronsa Internacional, S.A." contra "Nova Icària, S.A.".

Por las demandantes se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado que se dicte sentencia "por la que, dando lugar a la demanda, se condene a la demandada a: Primero.- Indemnizar: a) A "SISTEMAS DE CIMENTACION, S.A.", en la suma de OCHO MILLONES QUINIENTAS MIL PESETAS; b) A "INGENIERIA DE CIMENTACIONES,

S.A".,en la suma de CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTAS SETENTA Y CINCO MIL PESETAS;

3. A "RODIO, CIMENTACIONES ESPECIALES, S.A.", en la suma de VEINTIUN MILLONES TRESCIENTAS OCHENTA Y CINCO MIL PESETAS; d) A "KRONSA INTERNACIONAL, S.A.", en la suma de VEINTICINCO MILLONES QUINIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS. Segundo.- Al pago de los intereses de mora, consistente en el interés legal sobre las sumas reclamadas, a contar de la fecha de presentación de la presente demanda. Tercero.- Al pago de los intereses legales con más dos puntos, a contar de la fecha en que se dicte sentencia. Cuarto.- Al pago de las costas que se originen con el presente pleito".

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de "Nova Icària, S.A.", se contestó a la misma, suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, que se dicte "sentencia en la que se acepte la excepción de falta de legitimación pasiva de mi representada y también desestimatoria de la demanda, con expresa condena en costas originadas por el presente litigio".

Con fecha 27 de marzo de 1.997 el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice textualmente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por SISTEMAS DE CIMENTACION SA; INGENIERIA DE CIMENTACION SA; RODIO CIMENTACIONES ESPECIALES SA y KRONSA INTERNACIONAL SA contra NOVA ICÀRIA SA debo condenar y condeno a la expresada demandada a que abone, en concepto de indemnización las siguientes cantidades a) A "Sistemas de Cimentación SA", la cantidad de 5.379.500 pesetas. b) A "Ingeniería de Cimentación SA", la de 13.548.500 pesetas. c) A "Rodio Cimentaciones Especiales SA" la de 10.027.500 pesetas. d) A "Kronsa Internacional SA", la de 10.069.500 pesetas, Más los intereses legales de tales cantidades desde la fecha de interposición de la demanda y sin hacer expresa imposición de costas".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia por la representación procesal de "Nova Icària, S.A.", por un lado, y de "Ingeniería de Cimentaciones, S.A." y "Kronsa Internacional, S.A.", por otro, al que se adhirieron las demás demandantes, y tramitado recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª), dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de

2.000 cuya parte dispositiva tiene el tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de Nova Icària y desestimando el formulado por la parte actora, se revoca la sentencia apelada. Se desestima la demanda absolviendo al demandado en la misma. Se imponen al actor las costas causadas en primera instancia, sin hacer expresa imposición de las ocasionadas en esta alzada".

Por la representación procesal de "Ingeniería de Cimentaciones, S.A.", se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo con apoyo procesal en cuatro motivos:

"Al amparo del nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate", denunciándose la infracción de la doctrina que establece que no puede negar su legitimación en juicio aquél que la tenga reconocida fuera de él.

"Al amparo del nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", denunciándose la infracción del artículo 1.281 del Código Civil, puesto que la sentencia recurrida no ha interpretado literalmente los términos de los contratos celebrados por "Nova Icària, S.A.", a lo que estaba obligada de acuerdo con el párrafo primero del artículo citado.

"Al amparo del nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", denunciándose la infracción del artículo 1.205 del Código Civil, puesto que la sentencia recurrida acepta que se operó la sustitución de la persona del deudor, sin tener en cuenta que faltó el requisito del consentimiento del acreedor.

"Al amparo del nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", por inaplicación del artículo 1.281 del Código Civil, por cuanto, aún aceptando dialécticamente que la subrogación se produjo, en ningún caso se podría entender como una subrogación total, sin tener en cuenta que el tenor literal de los contratos celebrados entre las constructoras, y "Nova Icària, S.A.", se evidencia que algunos aspectos del contrato no fueron objetos de subrogación.

Por Auto de esta Sala de fecha de 2 de diciembre de 2.003 se admitió a trámite el recurso, y evacuado el traslado conferido, por la representación procesal de "Nova Icària, S.A.", se presentó escrito de impugnación al mismo.

Por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 7 de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. CLEMENTE AUGER LIÑÁN

El litigio del que trae causa el presente recurso de casación fue promovido por "Sistemas de Cimentación, S.A.", "Ingeniería de Cimentaciones, S.A.", "Rodio, Cimentaciones Especiales, S.A.", y "Kronsa Internacional, S.A.", al plantear Juicio de Menor Cuantía contra "Nova Icària, S.A.", manifestando, en síntesis, que el día 27 de septiembre de 1.989, las demandantes fueron contratadas por "Nova Icària, S.A.", propietaria de los terrenos, para ejecutar la cimentación de los edificios de la "Villa Olímpica", destinada a alojar a los participantes de los Juegos Olímpicos de Barcelona'92; obligándose las demandantes -"la contrata"- a mantener un mínimo de nueve equipos de pilotaje, en las citadas obras. En el mismo contrato se señalaba que, posteriormente, "Nova Icària, S.A.", debía subrogar a las distintas constructoras, con las que contratase la ejecución de la obra, en el convenio celebrado con las empresas encargadas de la cimentación, aquí demandantes, estipulándose que "a partir de la formalización del contrato por parte de las constructoras y LA CONTRATA, Nova Icària, S.A. no asume ninguna responsabilidad en cuanto al cumplimiento del contrato mismo por ambas partes". La CONTRATA, es decir las entidades demandantes, como garantía del cumplimiento de sus obligaciones entregaba aval a "Nova Icària, S.A.", asegurándose, al mismo tiempo, la plena actividad de sus equipos, de tal modo que, en caso de paralización, se convino que, "LA CONTRATA, certificará, en concepto de indemnización la cantidad de 350.000 pesetas por día y equipo". Las demandantes aducen que no fueron informadas de la subrogación del contrato por ellas suscrito, no han celebrado contrato con las constructoras, ni pactado las garantías para el cobro de las sumas que se les adeudaran. Dado que los equipos hubieron de permanecer inactivos con gran frecuencia, las demandantes, tras tomar contacto con los constructores, decidieron retirar un número de equipos, lo que fue consentido por las constructoras, y a lo que se opuso la demandada, "Nova Icària, S.A.". Por otro lado, señalan las demandantes cómo las constructoras satisfacían el pago de las facturas por indicación de "Nova Icària, S.A.", salvo las cantidades que correspondían a la indemnización por paralización de los equipos, ya que las constructoras, alegando que no tenían instrucciones de "Nova Icària, S.A.", estimaron que las causas de las paralizaciones eran totalmente imputables a "Nova Icària, S.A." - por retraso en el suministro de hormigón, y, por requerir la presencia física de determinado número de equipos, exigencia de "Nova Icària, S.A.", y no de las constructoras-, y, por agrupar para el final todo el cómputo de los tiempos de paralización según lo acordado con "Nova Icària, S.A.". Sigue la demanda indicando que se mantuvieron reuniones, con representantes de "Nova Icària, S.A.", comprometiéndose éstos inicialmente al pago, si bien, por cambios en la cúpula directiva de la demandada, no se produjo, por lo que ha sido necesaria la presentación de la demanda en reclamación de las cantidades que les correspondían a las demandantes por los días de paralización de los respectivos equipos.

"Nova Icària, S.A.", contestó a la demanda,oponiendo una falta de legitimación pasiva, al sustentar que si bien es cierto que el día 27 de septiembre de 1.989 se suscribió un contrato con las demandantes, éste es un convenio marco para la ejecución de los trabajos de cimentación de los edificios de la Villa Olímpica del Poble Nou, siendo "Nova Icària, S.A." una sociedad mercantil creada con el propósito de llevar a cabo la promoción, construcción y venta de la mayor parte de la Villa Olímpica, por lo que, desde el comienzo, se preocupó de intentar garantizarse el suministro de los distintos materiales y elementos necesarios, y la realización de los trabajos previos, precisos, para la buen marcha de la obra, por lo que decidió suscribir, en concreto por lo que al pleito interesa, contratos para la cimentación que después serían subrogados a las constructoras que realizasen la construcción de las viviendas, y a quienes facturarían las demandantes. En relación con el contrato de 27 de septiembre de 1.989, la parte demandada, señaló que LA CONTRATA de cimentación se encargaría de traer un número de equipos necesarios para realizar entre 40.000 y 50.000 metros lineales al mes, con un número mínimo de nueve, lo que no fue cumplido por la contrata; también la demandada subrogaría el Convenio a las diversas constructoras que contratara en su día, en concreto fueron "Huarte, S.A." (18 de enero de 1.990), "Construcciones Roviras, S.A." (17 de enero de 1.990), "Lain-Auxini, U.T.E." (1 de febrero de 1.990), "Comylsa, S.A." (24 de enero de 1.990 ) y "Ginés Navarro, S.A." (24 de enero de

1.990), en cuyos contratos se estableció la subrogación en los convenios firmados con anterioridad por "Nova Icària, S.A.", fijándose, al mismo tiempo, que las constructoras no podrían cambiar las empresas, la calidad del material o el precio que figurara en el convenio. Las demandantes se obligaron a formalizar el contrato con las constructoras, lo que efectivamente se hizo, pues, a partir de las fechas de los contratos entre "Nova Icària, S.A." y las constructoras, se facturó a las mismas cobrando de ellas, pasando así las constructoras a ser las clientes de las demandantes, firmándose por los responsables de las constructoras los partes de trabajo, y no siendo comprensible que las constructoras sí asumieran el resto de obligaciones que "Nova Icària, S.A." tenía en el convenio de 27 de septiembre de 1.989 y no lo hicieran respecto a la indemnización por paradas de los equipos, que, por otro lado, no están justificadas en los días ni en las causas de paralización.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de marzo de 1.997, estimando parcialmente la demanda, pues consideró que se produjo la sustitución de la demandada, en su posición contractual frente a las demandantes, a favor y a cargo de las constructoras, que tuvo lugar, y así se acredita, en virtud de los contratos celebrados por NISA con tales empresas y que obran aportados a los presentes autos y sobre los que no puede negar la parte demandante su conocimiento y consentimiento desde el momento en que, a partir de dicha contratación, las empresas demandantes realizaron los trabajos de cimentación a las órdenes de tales constructoras a quienes facturaron y cobraban los mismos. El Juzgado de Primera Instancia centró la cuestión litigiosa en la determinación del alcance de dicha sustitución, y, en concreto, si alcanzó únicamente a las obligaciones generales propias de la pura ejecución material de las obras, o también a la asunción del previo compromiso de "Nova Icària, S.A." de garantizar la plena efectividad de los equipos de las demandantes, concluyendo que sólo cabe deducir de modo expreso, claro e inequívoco, que la sustitución en la posición de NISA por tales constructoras en los contratos previamente celebrados por ésta, y entre ella, con la demandante, implicaba asunción de la obligación de ejecutar las obras con utilización de tales trabajos o suministros previamente contratados; es decir, en el presente caso, que la cimentación había de ser realizado necesariamente por las empresas demandantes, y en las condiciones y términos ya convenidos por NISA. / Ahora bien la asunción de la concreta obligación de garantía e indemnización que aquí se examina, únicamente podría tenerse por producida en la medida en que también se hubieran asumido las competencias y medios para su cumplimiento; es decir, las medidas para garantizar la plena efectividad de los equipos exigidos pues, en otro caso, se estará pretendiendo por la demandada, una asunción por las constructoras de una obligación de imposible cumplimiento por éstas y por ello, con evidente perjuicio para las demandantes que nunca podría hacerla exigible, por lo que el Juzgado de Primera Instancia distinguió el origen de las causas alegadas como motivadoras de la paralización, y, considerando que la demandada estaba obligada a suministrar el hormigón, condenó a ésta a indemnizar por las paralizaciones debidas a dicha causa, excluyéndose de la misma las paralizaciones de equipos que obedezcan a motivos distintos de la falta o deficiencia en el suministro de hormigón (problemas de replanteo, aparición de obstáculos, factores metereológicos, etc...).

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, estimando, en cambio, el de la demandada, ya que consideró que la asunción o subrogación de las empresas constructoras en el contrato suscrito entre las actoras y la demandada el 27 de septiembre de 1.989, resulta de los propios términos del contrato, pues las cláusulas 4 y 6 del mismo no dejan lugar a dudas, ya que no se prevé como hipótesis la subrogación, sino que se admite como un hecho por los contratantes, produciéndose respecto del contrato en su conjunto, no pudiendo deducirse, que contractualmente quedase obligado la demandada, "Nova Icària, S.A.", al suministro del hormigón, como una consecuencia del contrato suscrito, ya que numerosos testigos afirman que eran las constructoras las que pedían el hormigón, y además, la existencia de un aval no es indicativo de que se mantuviera como equivalencia en las garantías la obligación de indemnizar por la paralización, por lo que concluyó textualmente que: "es cierto que se manifiesta por el legal representante de la demandada que no llegó a firmarse su contrato para el suministro de hormigón, posición 13, pero si no existió el contrato en que subrogar a las constructoras por parte de Nova Icària, a que hace referencia el párrafo 1º del apartado 13 del contrato, el párrafo 2ª del mismo apartado ya prevé que la contrata contrataría con las diversas empresas el suministro de materiales. En definitiva, se produjo una subrogación por parte de las constructoras en la posición de Nova Icària, respecto del contrato firmado entre ésta y las actoras, el 27.9.89; subrogación aceptada por las actoras en el mismo contrato, sin que pueda aislarse una parte del mismo a efectos de obligar a la demandada, ésta se liberó de responsabilidad al contratar con las constructoras tal como expresamente se especificó en el contrato y las actoras conocían, puesto que facturaban a éstas sus trabajos, que la propiedad habría contratado la ejecución de las obras con las constructoras, esto es, había entrado en juego la exención de responsabilidad para la demandada, derivada del contrato, prevista en el mismo. El interés de la demandada en la buena marcha de la obra no puede interpretarse como indicativo del mantenimiento de responsabilidad contractual, cuando del texto del contrato se desprende con claridad que quedaba relevado de ésta.

El primero de los motivos aducidos por la recurrente se formuló al amparo del nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate, denunciándose la vulneración de la doctrina que establece que no puede negar su legitimación en juicio aquél que la tenga reconocida fuera de él. Se aduce que, durante las paralizaciones se mantuvieron múltiples contactos entre la recurrente y "Nova Icària, S.A.", habiéndose reconocido testificalmente que se comunicaron a "Nova Icària, S.A.", las paralizaciones y circunstancias que las originaron, procediendo ésta a estudiar las mismas y recabando la documentación acreditativa, alcanzándose, incluso, un principio de acuerdo, habiéndose barajado la posibilidad de que "Nova Icària, S.A.", indemnizase el 50%, existiendo posteriores reuniones entre las partes y sus Letrados, habiéndose solicitado, ya iniciado el procedimiento, la suspensión del pleito, lo que indica un protagonismo de "Nova Icària, S.A.", en la obra, y evidencia que era ella la legitimada para recibir la reclamación, y, por ende, la obligaba al pago de la indemnización.

Debe significarse que la recurrente se apoya en actuaciones que no son concluyentes para definir una situación jurídica -que se comunicaron las paralizaciones a la demandada, que se formó un expediente por ésta, que se llegó a un principio de acuerdo, luego no finalizado, que hubo reuniones entre los Letrados, y que se suspendió el procedimiento-, lo que, si bien refleja un protagonismo de la demandada en la obra, no significa que ésta haya reconocido su propia legitimación para soportar la reclamación, expresando "Nova Icària" un lógico interés en la solución de los problemas de una obra de tanta envergadura física y relevancia social como la construcción en plazo de las viviendas de la "Villa Olímpica", para los Juegos Olímpicos de Barcelona'92; siendo perfectamente posible tener interés en que un pleito no se produzca, o que iniciado se pueda finalizar por acuerdo entre las partes, sin que por ello se asuma obligación alguna de pagar una indemnización como reclamada a través de este proceso.

En consecuencia el motivo se desestima.

El Segundo motivo se formuló al amparo del nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, denunciándose la vulneracón del artículo 1.281 del Código Civil puesto que la sentencia recurrida no ha interpretado literalmente los términos de los contratos celebrados por "Nova Icària, S.A.", de acuerdo con el párrafo primero del artículo citado. Se plantea que, de la literalidad de los contratos no se deduce que la subrogación haya llegado a producirse, y tampoco puede desprenderse de los actos coetáneos o posteriores de las partes en dicho contrato, ya que el mismo incluyó tres cláusulas futuras, una de subrogación del contrato firmado a favor y cargo de las diversas constructoras con las que, en un futuro, se contrate; otra, de formalización de un nuevo contrato entre las empresas de cimentación ("LA CONTRATA") y las constructoras (cláusula 5ª ); y una tercera, de toma de efectos, por la que, a partir de la formalización del contrato entre LA CONTRATA y las constructoras, "Nova Icària, S.A.", no asumirá ninguna responsabilidad en cuanto al cumplimiento del contrato (cláusula 6ª ). Por su parte, sigue diciendo la recurrente, en los contratos firmados entre "Nova Icària, S.A." y las constructoras se contiene una cláusula de futura subrogación de éstas en los convenios firmados con las empresas de suministros (Cláusula 13ª, primer párrafo), y otra futura, de formalización de tal subrogación, entre las constructoras y las empresas de suministros (Cláusula 13ª, segundo párrafo). De estas cláusulas, deduce la recurrente, que la posibilidad de subrogación viene expresada en futuro, luego no puede decirse que se haya producido de forma automática, por lo que entiende que la subrogación no ha tenido efecto pues las condiciones no se han cumplido, ya que se supeditaron, primeramente, a que "Nova Icària, S.A." subrogara a las constructoras en el contrato, y en segundo lugar, a la formalización de un contrato entre las constructoras y las empresas de cimentación ("LA CONTRATA") que nunca ha existido, sin que pueda entenderse que se ha producido una subrogación por el hecho de trabajar en las obras con las constructoras y facturarles los trabajos. De todo lo anterior la parte recurrente concluye que la sentencia recurrida acudió a un criterio hermenéutico subsidiario, pues interpretó la intención de las partes de acuerdo con actos posteriores a la contratación, olvidándose del criterio principal, que no es otro que el tenor literal de lo pactado.

Es bien sabido -pues es doctrina jurisprudencial reiterada, citada incluso por la recurrente en su motivoque la revisión en casación del resultado de la labor interpretativa de los contratos, que corresponde a los órganos de instancia, sólo es posible cuando se han vulnerado las reglas exegéticas contenidas en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, que contienen un conjunto armónico de normas hermenéuticas establecidas en relación de subordinación, y, además, cuando el resultado interpretativo se opone a los dictados de la racionalidad y la lógica - Sentencia de 18 de octubre de 2.007, entre las más recientes-. Fuera de tales casos, no cabe revisar ni sustituir la interpretación consignada en la sentencia recurrida por la que ofrece la parte recurrente.

Ninguno de los supuestos que permiten la revisión y sustitución del resultado exegético se aprecia en el presente caso. Ante todo, la interpretación que hace la Audiencia se ajusta en todo momento a la literalidad de los contratos que se someten a interpretación en el presente motivo, el inicial de 27 de septiembre de 1.989, y, los posteriores, con las constructoras. De este modo, la Audiencia Provincial señaló, con un respeto a la literalidad de las cláusulas del primer contrato que no se prevé como hipótesis la subrogación, sino que se admite como un hecho por los contratantes# pues de ningún otro modo se puede entender la cláusula en que se señala textualmente que Nova Icària subrogará este convenio a las diversas constructoras que contrate en su día para la ejecución de la obra (Cláusula 4ª ), es decir, como un término, y no como una condición. Del mismo modo, en relación a los contratos celebrados por "Nova Icària, S.A." con las constructoras, la sentencia no señala que la aceptación de la subrogación se haya producido por la simple firma de los contratos, sino que surge del propio contrato por parte de las actoras (el inicial de 27 de septiembre de 1.989), así como de su actuación al facturar sus trabajos, no a la demandada sino a las constructoras, como se reconoce en la demanda.

La Audiencia, por lo tanto, no ha prescindido de la interpretación literal, sino que se ha ceñido al sentido propio de las palabras y a los términos en que se expresan las estipulaciones contractuales, pero, en el presente caso, el tenor literal de las palabras debe necesariamente ponerse en conexión con el comportamiento posterior de las intervinientes, ya que, como se ha visto, en los contratos se preveía una cláusula de futuro que es necesario interpretar a la luz de la actuación posterior, concluyendo la Audiencia Provincial, del hecho de facturar sus trabajos a las constructoras, que el contrato entre las demandantes (LA CONTRATA) y las empresas constructoras se produjo, sin que el resultado interpretativo pueda tacharse de ilógico o absurdo, pues ese comportamiento, de la ahora recurrente, evidenció bien a las claras que se sustituyó la persona del deudor en la relación jurídica, y que no se produjo automáticamente por la firma del contrato por parte de "Nova Icària, S.A." con las constructoras, sino que la subrogación nació por la aceptación de la recurrente, deducida del hecho de la facturación a las constructoras, lo que es perfectamente razonable y se ajusta a la lógica, pues no contradice a la razón, ni produce un resultado contrario al ordenamiento jurídico.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

El tercer motivo también al amparo del nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción del artículo 1.205 del Código Civil, puesto que la sentencia recurrida acepta que se operó la sustitución de la persona del deudor, sin tener en cuenta que faltó el requisito del consentimiento del acreedor. Se alega que no existió un pacto, ni expreso ni tácito, entre el acreedor y el nuevo deudor, que sirviera de efectos liberatorios respecto al primitivo deudor por aplicación de la cláusula 6ª del contrato de 27 de septiembre de 1.989, sin que bastase con el mero pacto genérico con éste, sobre una futura posibilidad de cambio de deudor hacia unas constructoras, cuyas características personales se desconocían en ese momento. Entiende la recurrente que los hechos demuestran bien a las claras que no hubo aceptación de un nuevo deudor, pues los constructores rechazaron las reclamaciones, por no considerarse obligados al pago, y "Nova Icària, S.A." no rechazó la cuestión sobre la base de cuestiones de forma, sino de fondo, por lo que entiende que todas las partes asumieron que no se había producido la subrogación del deudor, sin que la facturación a las constructoras indicase nada, pues afecta a otra parte del contrato, no a la obligación de indemnizar. Termina el motivo señalando como todas las partes entendieron que era "Nova Icària, S.A." la obligada al pago, ya que el suministro del hormigón correspondía a "Nova Icària, S.A.", y, por último, ésta fue la que insistió en la presencia de los nueve equipos de cimentación.

La recurrente está incurriendo en el vicio procesal de "hacer supuesto de la cuestión", ya que obviando los hechos declarados probados por la sentencia de instancia se intenta una nueva valoración de la prueba practicada, lo que es contrario a la técnica casacional, en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos, pudiendo únicamente invocar el error de derecho en la valoración probatoria, razonando sobre la concreta infracción de alguna de las normas legales al respecto, lo que no se ha efectuado en este caso. Es decir, la parte recurrente, con ello, trata de dar un nuevo enfoque al soporte fáctico tenido en cuenta en la Sentencia de la Audiencia Provincial que expresamente señaló, por un lado, la existencia de una facturación por parte de las demandantes a las constructoras, y por otro, que no resulta que contractualmente "Nova Icària, S.A." quedase obligado al suministro de hormigón, pues existe prueba testifical de que eran las constructoras las que pedían el hormigón a la planta de la empresa de hormigón, no dependiendo de "Nova Icària, S.A."; e incluso, en la propia demanda, se reconoce que uno de los motivos por los que las constructoras no pagaron la indemnización fue por agrupar para el final todo el cómputo de los tiempos de paralización según lo acordado con "Nova Icària, S.A.", sin que estos extremos hayan sido combatidos por la referida vía del error de derecho en la valoración probatoria, de modo que la conclusión obtenida deviene intocable en casación, como cuestiones de hecho enclavadas en la soberanía de la instancia puesto que lo contrario, aparte de contrariar la naturaleza extraordinaria de dicho recurso, lo convertiría en una nueva instancia.

De este modo la Audiencia Provincial deduce su conclusión jurídica acerca de la existencia de subrogación de datos de hecho que no han sido atacados convenientemente en el presente motivo, no existiendo obstáculo alguno para que el consentimiento del acreedor a la sustitución del deudor (art. 1.205 del Código Civil ) pueda hacerse de forma tácita, por la aceptación de hecho de la misma mediante actos inequívocos, como es facturar al nuevo deudor en vez de al primitivo, lo que ha reconocido esta Sala en la Sentencia de 20 de mayo de 1.997 que con cita de la sentencia de 25 de noviembre de 1.996 señala que la novación extintiva en cuanto verdadera y propia novación, debe configurarse sólo con elementos fácticos claros, que acrediten la voluntad libre de las partes y de manera especial el consentimiento del acreedor, conforme determina el artículo 1205 del Código Civil . Es verdad que, en nuestro sistema jurídico, se viene advirtiendo tanto doctrinal como jurisprudencialmente, que el consentimiento no sólo se presta mediante actos expresos, sino que cabe también descubrirlo en la conducta tácita del acreedor. Esta última precisión reclama, no obstante, que los actos de los que la prestación de tal consentimiento en forma tácita se infiera sean concluyentes e inequívocos, ya que de lo contrario estaríamos transformando una simple novación modificativa o novación impropia en auténtica novación, con la consiguiente disminución de garantías en perjuicio del acreedor que no quiso o no consintió el cambio de deudor, anterior, coetáneo o posterior al acuerdo de cesión, añadiendo como la jurisprudencia de esta Sala mantiene que la facultad de determinar si se dan o no los requisitos de la novación reside en los Tribunales de Instancia, y, a su criterio ha de estarse en tanto no sea atacada por la vía adecuada.

El motivo igualmente se rechaza.

El cuarto y último motivo, subsidiario, se formula Al amparo del nº 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por incurrir la sentencia recurrida en infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por inaplicación del artículo 1.281 del Código Civil, por cuanto, aún aceptando dialécticamente que la subrogación se produjo, en ningún caso se podría entender como una subrogación total, sin tener en cuenta que el tenor literal de los contratos celebrados entre las constructoras, y "Nova Icària, S.A.", se evidencia que algunos aspectos del contrato no fueron objetos de subrogación. Sostiene la recurrente que en el contrato celebrado el día 27 de septiembre de 1.989, no se contiene una exención universal de responsabilidad, sino que únicamente se exonera a "Nova Icària, S.A." de las vicisitudes que pudieran darse durante la ejecución del contrato que habrían de firmar las constructoras con las empresas de cimentación, pero no, que quedara totalmente exenta de responsabilidad respecto del acuerdo entre ella y las demandantes, en el caso de que restase alguna cuestión relativa al primer contrato de 27 de septiembre de 1.989. Del mismo modo, sostiene, que la sentencia incurre en error al apreciar que la subrogación ha sido total, pues una parte de las obligaciones no fueron cedidas a las constructoras, de tal modo que la cesión fue parcial, como lo demuestra que "Nova Icària, S.A." exigiera la presencia de un determinado número de equipos en la obra. De todo lo anterior concluye la recurrente que la sentencia parte de bases erróneas en la interpretación del contrato por lo que llega a conclusiones absurdas e ilógicas.

Insiste la recurrente en entender que la sentencia recurrida ha interpretado erróneamente el sentido literal de las cláusulas del contrato de 27 de septiembre de 1.989, por lo que se ha de dar por reproducido lo ya señalado en el Fundamento de Derecho Tercero, añadiendo que la Audiencia Provincial no ha incurrido en error alguno al interpretar la cláusula 6ª del citado contrato, que sólo se puede entender referida a una exención de responsabilidad respecto al propio contrato, como por otra parte reconoce la propia recurrente en su demanda (cuando dice en el Hecho Tercero 6º, que "Nova Icària,S.A." se liberaría de responsabilidad a partir del momento en el que se formalizasen contratos entre la contrata y las empresas constructoras), sin que sea posible argumentar, ahora, que existe una subrogación parcial, pues fue la propia recurrente la que facturó a las constructoras por los días de paralización, y sólo ante la negativa de éstas se dirigió a la demandada, de tal modo que es el comportamiento posterior de la propia recurrente el que evidencia que no se produjo la subrogación parcial, y la sumisión a la racionalidad y a la lógica de la interpretación efectuada por la sentencia recurrida, por lo que el motivo debe ser desestimado, sin que la exigencia de mantenimiento de un número de equipos, pueda alterar tal argumentación, pues la misma venía, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial, del propio contrato, y no se puede extraer la conclusión de que ello indique una subrogación parcial.

En consecuencia, el motivo se desestima.

En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguirá la teoría del vencimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; por lo que en el presente caso las mismas se impondrán a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español