STS, 7 de Febrero de 2005

PonenteMARIANO SAMPEDRO CORRAL
ECLIES:TS:2005:647
Número de Recurso650/2004
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil cinco.

Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Jesús Ignacio Vélez Martínez, en nombre y representación de Dª Penélope, contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el recurso de Suplicación núm. 652/2001, interpuesto por la ahora recurrente contra la sentencia dictada en 28 de febrero de 2000 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos núm. 1183/1998 seguidos a instancia de Dª Penélope, sobre DERECHOS. Es parte recurrida IBERIA, LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Pinto Marabotto y EUROHANDLING U.T.E.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, contenía como hechos probados: "1º) Que la actora Dª Penélope, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa IBERIA LAE desde 1.11.88, como fija de actividad continuada a tiempo completo, con la categoría de agente administrativo. 2º) Que en Noviembre de 1994, el ente público "Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea" (A.E.N.A.) convocó concurso público para la adjudicación de la prestación del Servicio de Asistencia en Tierra a las Aeronaves y Pasajeros como segundo concesionario en el aeropuerto de Fuerteventura. Desde octubre de 1.992, IBERIA, LAE S.A., tenía la concesión de primer operador. En la cláusula 16 del pliego de Explotación se decía, entre otros extremos: "La entrada de un segundo operador supone una sucesión en la actividad realizada por el primero en cuanto a prestaciones de handling preexistente, en la proporción de actividad que, dicho segundo operador (adjudicatario de este concurso) pase a desarrollar durante el período de adaptación al marco handling liberalizado. En consecuencia, el adjudicatario de este concurso tiene la obligación de subrogarse en las condiciones legalmente establecidas del personal que el primer concesionario handling destina a la prestación de este servicio, en igual proporción a la actividad en la que sea sucedido por el segundo operador. La aplicación de la cláusula de subrogación finalizará el día 6 de noviembre de 1.998. En el Anexo I figura el personal total que el primer concesionario destina actualmente al handling, con la expresión de su categoría, nivel salarial, antigüedad y tipo de contrato (tablas 1,2,3,4 y 5). Se producirá subrogación cada vez que una compañía transportista cambie de suministrador de servicios, lo que producirá un trasvase de personal que figura en el citado Anexo I proporcional al mercado ponderado que esa compañía tenga en el aeropuerto, salvo acuerdo entre concesionarios. Si a los seis meses del inicio de la actividad, el mercado ponderado capturado por el adjudicatario no ha alcanzado el 12 % del mercado total ponderado del primer concesionario, el segundo concesionario se subrogará de un 12% del personal fijado en el Anexo I. El día 6 de noviembre de 1998 se producirá una regularización total de forma tal que el segundo concesionario se quede con un mínimo del treinta y siete por ciento (37%) del personal que figura en el Anexo I. En el caso de que el mercado capturado en ese momento ya sea superior al mencionado treinta y siete por ciento (37%), el personal a subrogarse, será el ya subrogado según el mecanismo descrito anteriormente. La subrogación del personal se producirá proporcionalmente a tipos de contrato, nivel salarial, antiguedad y bloques. A los efectos de bloque será el ya subrogado según el mecanismo descrito anteriormente. Antes del inicio de la actividad de dos concesionarios elaborarán la lista de las personas afectadas. Dicha elaboración se realizará bien por acuerdo entre ambos o en base a la aplicación de una formula aleatoria de sorteo si con el personal voluntario no fuera suficiente para cubrir el porcentaje establecido. Los conflictos que puedan surgir durante este proceso serán resueltos por la Autoridad Laboral competentes. 3º) La concesión fue adjudicada a Eurohandling (formada por Air España SA y FCC Agua y Entorno Urbano S.A.,) que comenzó a operar en el aeropuerto de Fuerteventura el 6 de noviembre de 1.995. 4º) Con fecha 20.10.95, reunidos en Fuerteventura Iberia y el Comité INTERCENTRO, expuesto por Iberia que, en base a lo estipulado en el pliego de condiciones mencionados y en concreto en su cláusula 16, se debía producir la subrogación del personal destinado por Iberia a la actividad de Handling, fijándose al inicio el porcentaje del 3,5% sobre la plantilla reflejada en el Anexo I del "Pliego", específico el personal a subrogarse el 6.11.95,a adjuntando relación de los trabajadores manifestó su disconformidad con lo allí expuesto, negándose a firmar el acta. 5º) Con fecha 3-11- 95, reunidos en Madrid IBERIA y EUROHANDLING, determinaron, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 16 del pliego de condiciones, los puestos que había de comprender la primera subrogación al inicio de la actividad el 6-11-95, acordando que la citada subrogación se llevaría a efecto con personal voluntario preferentemente, que en el caso de que el número de personas se solicitarán la subrogación voluntaria fuera insuficiente para cubrir los puestos detallados en el punto anterior la subrogación se efectuaría considerándose el orden de menor a mayor antiguedad reconocida en Iberia LAE por cada tipo de contrato. Así como que las partes explicitarían posteriormente al mecanismo de subrogación para el resto de personal a subrogar, en aplicación de la mencionada cláusula 16 del pliego de condiciones. Dicho acuerdo fue complementado con otro de las mismas partes de 4-11-95. 6º) En reuniones mantenidas en fechas 28-5-96, y 28-6-96 en el Aeropuerto de Fuerteventura entre la representación de Iberia y la de los trabajadores, acordaron los puestos que había de comprender la segunda subrogación de personal del 12%, que se hizo efectiva el 1-6-96 para los trabajadores fijos a tiempo completo y fijos discontinuos y el día 2-7-96 para los trabajadores con contrato temporal, determinando así mismo los trabajadores que había de comprender dicha subrogación. 7º) En reuniones de fecha 1 y 2 de Octubre 1996 Iberia y el Comité Intercentros acordaron la forma de determinar el número de personas que correspondía subrogar, en adelante, así como los criterios para la designación de los trabajadores concretos (se tienen por reproducidos los acuerdos). Ambas partes aceptaron la plena validez y eficacia de las subrogaciones realizada hasta la fecha, así como la aplicación de dicho Acuerdo a todos y cada uno de los procesos de subrogación aún pendientes no amparados por un Acuerdo que cubra la totalidad del proceso. 8º) Con fecha 25-10-96 reunidos en Fuerteventura IBERIA y el COMITE DE CENTRO con objeto de abordar la problemática de la tercera fase de subrogación de personal a realizar en el Aeropuerto de Fuerteventura, acordaron en base a lo establecido en las acta de 1 y 2 de octubre de 1996, suscritas pro IBERIA y el COMITE INTERCENTROS y en base a los criterios recogidos en las mismas, que se procedería a la subrogación el día 1-11-96 de 26 trabajadores de EUROHANDLING UTE, correspondiente al 17'244% de actividad destinados en la Unidad de Handling de Iberia en el aeropuerto de Fuerteventura, especificando los puestos de trabajo afectados, y en anexo los trabajadores concretos a subrogar, abriendo un plazo de 24 horas para la presentación de candidatos y reclamaciones por parte de los trabajadores afectados por la subrogación. 9º) Reunidos de nuevo el 20-10-96 IBERIA y el COMITE DE CENTRO se realizó la lista definitiva de trabajadores, manifestando la empresa que se había producido una modificación de dos trabajadores en la lisa de las reclamaciones recibidas, manifestando su desacuerdo el Comité de Centro, al entender que se modificaba sustancialmente la aplicación y el desarrollo de todo el proceso de subrogación. 10º) El 27-10-98 la representación de IBERIA convocó reunión para el 29-10-1998 con objeto de abordar la problemática de la ultima fase de subrogacion de personal en el Aeropuerto de Fuerteventura y concretar los términos en cuanto al desarrollo y ejecución de dicha fase. No comparecido el Comité de Centro, la representación de la Dirección de IBERIA acordó, con base en las actas de 1 y 2 de Octubre de 1996, suscritas por IBERIA y el Comité Intercentros y, en base a los criterios recogidos en las mismas el personal a subrogar. La subrogación se llevaría a efecto el 6-11-98 de 15 trabajadores en EUROHANDLING UTE, para completar el 37% recogido en el pliego-destinados en dicha fecha en la Dirección de Aeropuertos de IBERIA en el aeropuerto de Fuerteventura. Abriendo un plazo de 45 horas para la presentación de voluntarios y reclamaciones por parte de los trabajadores afectados. En dicha relación de personal no se encontraba la actora. 11º) En fecha 3-11-98 la representación de la Dirección de la empresa confecciona la lista nominal de trabajadores a subrogar, excluyendo de la anterior a dos trabajadores, uno por ser delegado sindical de CC.OO. y otro por haber renunciado a su contrato de eventual actual, apareciendo, en el bloque de trabajadores fijos a tiempo completo a subrogar, el nombre de la actora. Dicha lista definitiva fue aceptada por Eurohandling el 5-11-98, haciéndose efectiva la subrogación el 6-11-98. 12º) El 4-11-98 IBERIA comunicó a la actora que a partir del 6- 11-98 pasaría a prestar sus servicios por cuenta y dependencia de EUROHANDLING la cual se subrogaba en los derechos y obligaciones que hasta la referida fecha tenía con Iberia. 13º) Que en fecha 17-12-98 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SEMAC, terminando con el resultado de intentado "Sin Avenencia". En fecha 26-11-98 se presentó la demanda iniciadora de estas actuaciones. El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Penélope contra IBERIA LAE Y EUROHANDLING UTE, por apreciarse la excepción de inadecuación de procedimiento debo absolver y absuelvo en la instancia a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas.".

SEGUNDO

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Dª Penélope, contra la sentencia de fecha 28.2.2000, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL Nº 5 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA que, revocamos y entrando en el fondo del asunto acordamos desestimar la demanda, absolviendo a las codemandadas de los pedimentos del súplico de la misma.".

TERCERO

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 6 de febrero de 2002 (Rec. 1.206/2001); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

CUARTO

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 17 de febrero de 2004. En él se alega como motivo de casación, la infracción de los artículos 1.205, 1.257 y 1.091 del Código Civil, por inaplicación, y de la jurisprudencia sobre el artículo 44 y 64 del Estatuto de los Trabajadores.

QUINTO

Por providencia de esta Sala dictada el 13 de septiembre de 2004, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

SEXTO

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 26 de enero de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La controversia litigiosa versa sobre la validez o eficacia del proceso de subrogación, operado entre Iberia L.A.E., S.A. y Eurohandling UTE, con motivo de la adjudicación a esta última entidad mercantil del servicio de asistencia en tierra de aeronaves y pasajeros. Sobre este asunto, sustancialmente igual en la sentencia recurrida y la aportada como "contraria" han recaído resoluciones judiciales contradictorias, pues, mientras, la resolución hoy impugnada desestimó la pretensión anulatoria del trabajador, la de contraste, pronunciada, por esta Sala del Tribunal Supremo, en fecha 6 de febrero de 2000 (Recurso 1206/2001) la estima.

Concurre pues el presupuesto de contradicción (artículo 217 LPL) en cuanto una cuestión sustancialmente idéntica ha sido resuelto en forma contradictoria por las sentencias en comparación, cumpliendo, de otra parte el recurso, con la exigencia de poner en evidencia la contradicción, mediante una exposición precisa y circunstanciada (artículo 222 LPL).

SEGUNDO

1.- Denuncia el recurrente que la sentencia recurrida ha infringido los artículos 1205, 1257 y 1091 del Código Civil, en relación con los artículos 44 y 64 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta, al efecto, que, de conformidad con lo sentado por la sentencia de esta Sala, que ha aportado para apoyar la contradicción, deviene contrario a derecho aceptar que se imponga de forma imperativa a los trabajadores una subrogación derivada de una cesión de sus contratos desde una empresa a otra, otorgada sin su consentimiento, en cuanto aquélla fue resultado de un mero Acuerdo de empresa suscrito por Iberia LAE y determinados Sindicatos.

  1. - La doctrina que invoca la recurrente es la misma que ésta Sala ha mantenido como doctrina unificada no solo en la sentencia que ha aportado para apoyar la contradicción - STS de 29 de febrero de 2000 (Recurso 4949/98) -, sino también en otras posteriores - STS 29 de febrero de 2000 (Recurso 4919/99), STS de 11 de abril de 2000 (Recurso 2846/99), STS 23 de octubre de 2001 (Recurso 804/2000), STS 19 de febrero de 2003 (recurso 3972/01), STS 8 de abril de 2003 (recurso 3965/01), STS 20 de junio (Recurso 1775/2002) y 10 de diciembre de 2003 (Rec. 3961/2002)-. Estas sentencias han mantenido la misma línea de separación entre los efectos de una sucesión empresarial producida de conformidad con las exigencias de la normativa vigente sobre el particular (art. 44 ET y Convenios Colectivos de aplicación), y los efectos de una cesión de contratos entre empresas aun cuando la cesión haya sido aceptada por los representantes de los trabajadores cual aquí ha ocurrido, para llegar a la importante conclusión de que mientras la sucesión normativa tiene carácter imperativo para empresario y trabajador, la cesión contractual requiere para su validez el consentimiento del trabajador, como exige el artículo 1205 del Código Civil y disposiciones concordantes, sin que ese consentimiento pueda estimarse sustituido por los representantes legales o sindicales que intervinieran en el Acuerdo celebrado con ambas empresas interesadas. En tal sentido en las tres últimas sentencias antes citadas se afirma textualmente que " La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2000, seguida entre otras por la de 11 de abril de 2000, ha resuelto que tales operaciones de handling en el transporte aéreo no dan lugar a una subrogación legal de las previstas en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), sino a una subrogación contractual, para cuya validez se exige, de acuerdo con el art. 1205 del Código Civil, el requisito del consentimiento del trabajador cedido ("La novación que consiste en sustituirse un nuevo deudor en lugar del primitivo, puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor"). Ello quiere decir que la cesión de contratos que está en el origen de la subrogación contractual, y la propia subrogación empresarial resultante, son en principio lícitas, si bien no operan automáticamente sino que requieren el consentimiento de los trabajadores afectados. Lo que significa a su vez que, en el caso de que los trabajadores no acepten la cesión propuesta, se mantiene su relación de trabajo con Iberia S.A., sin perjuicio de las facultades de la empresa de modificación o en su caso extinción del contrato por causas objetivas".

  2. - También ponen de manifiesto las citadas sentencias de 23 de octubre 2001, 19 de febrero de 2003, 8 de abril de 2003 y 20 de junio d 2003, antes citadas, que el consentimiento del trabajador se haya producido de forma expresa o también de forma tácita mediante la aceptación "a posteriori" de la cesión contractual operada, ha sido ya objeto de consideración en sentencia pronunciada en un proceso de conflicto colectivo, en el sentido siguiente: "Así las cosas, no cabe una declaración general de ilegalidad y anulación de las subrogaciones y cesiones de contrato de contrato efectuadas. Estas son lícitas en principio ; y pueden ser válidas o no, respecto de cada trabajador individual, según se haya obtenido o no el consentimiento del mismo al acuerdo de Iberia de ceder su contrato de trabajo al segundo concesionario. La calificación de "cesión ilegal de trabajadores", que inevitablemente parece remitir al supuesto del art. 43 del ET, no es correcta, por tanto. La cesión de trabajadores prohibida en tal precepto legal es aquélla en la que sigue apareciendo formalmente en la relación de trabajo en la posición de empleador el empresario cedente, lo que no sucede en supuestos, como el de este pleito, en que dos empleadores o empresarios acuerdan de manera transparente la cesión de uno o varios contratos de trabajo.". En dichas sentencias se insiste sobre la necesidad de que en estos supuestos de cesión contractual, no calificables como una sucesión al amparo del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores haya prestado el interesado su consentimiento ni la cesión, reiterando la posibilidad de que sea expreso o tácito, derivado de hechos concluyentes de la persona interesada, añadiendo en ellas que "la falta de conformidad o consentimiento individual expreso o tácito mantiene la relación contractual de trabajo con la empresa anterior, con la que se estableció el nexo contractual, la cual por su parte, estaría habilitada en su caso para la adopción de las decisiones de modificación, suspensión o extinción del contrato por necesidades de la empresa previstos en el ordenamiento jurídico".

TERCERO

La Sala de Suplicación conoce y da cuenta de esta doctrina unificada, pero, tras aludir a ciertas vacilaciones en el criterio de la Sala, se aparte de ella acogiéndose al criterio que considera que se mantiene en esta materia por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Esta Sala según sentencias de 20 y 21 de octubre de 2004 (Rec. 4424/2003 y 5075/2003), después de reconocer que la doctrina del T.J.C.E. vincula a los órganos judiciales españoles y de acatar la doctrina sobre la sucesión de plantillas, ponía de relieve las dudas que podía producir la vinculación del criterio del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en supuestos como los de autos, como ya ocurrió en el caso del cálculo de las pensiones de los trabajadores migrantes (sent. 9 de marzo de 1.999) y como sucedió también con la doctrina de la denominada "sucesión en la actividad", que, acogida en las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de abril de 1994 (asunto Schmitd) y 7 de marzo de 1996 (asunto Merkx), fue luego revisada en la sentencia Süzen ya citada, reservas similares que también suscitan ahora el criterio que se conoce como "sucesión en la plantilla" y que hasta el momento se ha venido afirmando en las sentencias citadas en el fundamento anterior y en la sentencia Sánchez Hidalgo de 10 de diciembre de 1998, razonando lo siguiente:

Dificilmente a juicio de esta Sala, puede ser la asunción de la plantilla un criterio válido para determinar la existencia de una transmisión de empresa, con los efectos que de ella se derivan en nuestro ordenamiento. La primera dificultad consiste en que el efecto de la transmisión es precisamente la asunción de la plantilla de la empresa cedente por la cesionaria, con lo que no cabe, en principio, transformar ese efecto en la causa determinante de la transmisión. En realidad, la incorporación "total o parcial" de la plantilla que se produce en estos casos nada tiene que ver con la transmisión de un establecimiento empresarial, sino que se trata de decisiones de la autonomía privada o de la autonomía colectiva, que se orientan bien a la nueva contratación de unos trabajadores con experiencia previa en la actividad que continúa o bien a establecer unas garantías adicionales para el personal de la empresa saliente con el fin de evitar que la terminación de la contrata suponga para ellos la entrada en el desempleo, como ha sido el caso de las garantías contenidas en determinados convenios colectivos sectoriales, entre los que pueden citarse los de limpieza y seguridad. Pero precisamente estas garantías se han establecido porque el supuesto no era reconducible al del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y si se sostiene que en estos casos hay sucesión con aplicación del régimen jurídico derivado de la misma -que no implica sólo el mantenimiento de los contratos, sino la conservación de su contenido contractual y, sobre todo, la aplicación de un régimen muy severo de responsabilidad solidaria en las obligaciones laborales y de Seguridad Social-, la consecuencia más probable no será una mejora de la protección de los trabajadores, sino un efecto de desincentivación de estas contrataciones y del establecimiento convencional de estas garantías, que acabarán privando de las oportunidades de empleo a los trabajadores que supuestamente se quiere proteger, como muestra de modo claro la comparación de las soluciones de los casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal: en la actividad contratada por la empresa Hernández Vidal no se aplicaron las garantías de la sucesión, porque esa empresa no contrató a ninguna trabajadora de la empresa saliente (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Murcia de 13 de enero de 1999), pero estas garantías sí se aplicaron en el caso Sánchez Hidalgo (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 30 de enero de 1.999), porque la empresa había contratado a determinadas trabajadoras de la concesionaria saliente, con lo que paradójicamente basta no contratar a los trabajadores del anterior contratista para evitar la sucesión, cuando la función de ésta consiste garantizar que los trabajadores del empresario cedente mantengan sus contratos con el cesionario.

  1. - La segunda dificultad de la doctrina de la sucesión en la plantilla se relaciona con la cesión de los contratos y con las garantías de los trabajadores frente a descentralizaciones productivas estratégicas. La subrogación en los contratos está vinculada a la transmisión de la empresa, porque de esta forma se establece una garantía frente a la pérdida del empleo que se produciría si los contratos se mantuviesen con un empresario que ya no cuenta con un establecimiento productivo. Esta garantía se invierte cuando, sin que exista ese soporte objetivo de la transmisión del establecimiento empresarial o de los "intangibles" que hacen posible su actividad, se sostiene que basta un acuerdo entre empresarios, transfiriendo de uno a otro a los trabajadores, para que los contratos de trabajo suscritos con el primero se transmitan al segundo. De acuerdo con la teoría general de las obligaciones, este cambio no es posible sin el consentimiento del trabajador, pues en la relación laboral empresario y trabajador son a la vez deudor y acreedor de salario y de trabajo, y el cambio de empresario (deudor de salario) sólo puede realizarse con el consentimiento del trabajador (acreedor de salario y de las restantes prestaciones a cargo del empresario), como dice claramente el artículo 1205 del Código Civil. Esta norma general -garantía esencial para los trabajadores de mantener su vinculación a una empresa sólida y solvente- sólo tiene la excepción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, pero precisamente en este caso no se rompe la garantía porque la subrogación de los contratos sigue a la transmisión de la empresa o de la unidad productiva correspondiente. Aceptar, por tanto, la mera transferencia de la plantilla como una sucesión de empresa es alterar la significación de la garantía contenida en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en la Directiva 77/187, vigente en el momento en que se produjo la transferencia de personal aquí debatida, y deteriorar gravemente las garantías de los trabajadores. Como ya dijo la Sala en su sentencia de 22 de enero de 1990, una mera cesión de los contratos de trabajo no es una sucesión de empresa y afirmar lo contrario pone en crisis todo el sistema de protección del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

  2. - Las consideraciones anteriores muestran los inconvenientes de aplicar el criterio de la sucesión en la plantilla como un supuesto de transmisión de empresa incluido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y en las Directivas comunitarias, con independencia de que esta Sala deba seguir ese criterio por el principio de vinculación a la doctrina comunitaria. Pero lo cierto es que, aun aplicando ese criterio, de tal aplicación no pueden obtenerse las conclusiones a que ha llegado la sentencia recurrida. La Sala de suplicación se ha permitido una referencia a unas supuestas "vacilaciones" de la doctrina del Tribunal Supremo frente a la línea uniforme que se dice mantenida por aquélla. Pero hay que advertir que no hay tales vacilaciones. Como ha quedado expuesto en el fundamento segundo, la doctrina de esta Sala es constante y reiterada sobre la transferencia de personal de IBERIA a Europa Handling UTE. Si hay algunas resoluciones que han apreciado la falta del presupuesto de la contradicción en determinados casos, ello se debe a particularidades del juego de la contradicción en los correspondientes casos, pero en nada afecta a la unidad de criterio sustantivo aplicado. Lo decisivo, sin embargo, es que la solución de la sentencia recurrida no sólo es contraria a la doctrina de la Sala, como ella misma reconoce, sino que tampoco puede apoyarse en el criterio de "la sucesión en la plantilla" y ello por la sencilla razón de que es precisamente esa pretendida sucesión en la plantilla lo que se está aquí discutiendo. Lo que ha habido es una decisión de la empresa demandada IBERIA de transferir parte de su plantilla a otra empresa, fundándose en el pliego de condiciones de una concesión administrativa. Ahora bien, la decisión de una empresa de transferir su plantilla a otra no equivale a la asunción de plantilla que la doctrina comunitaria considera como un supuesto de transmisión de empresa, porque tal asunción tiene que ser pacífica, efectiva y real, y esto no sucede cuando se trata de una mera decisión unilateral de una parte, que, como es conocido, ha sido impugnada por un gran número de trabajadores y que ha dado lugar incluso a conflictos colectivos. Y el hecho de que tal decisión de la empresa se apoye en el pliego del concurso aprobado por la Administración de los aeropuertos es también de todo punto irrelevante, porque tal pliego podrá ser obligatorio para la empresa que lo ha aceptado, creando para ella la obligación de admitir a los trabajadores de IBERIA que decidan pasar a la misma, pero, desde luego, no obliga a los trabajadores que ni han participado en ese concurso, ni por su condición de personas pueden ser objeto del mismo. Lo mismo hay que decir sobre los acuerdos con los órganos de representación de personal, porque ya la Sala ha precisado, que esos acuerdos no pueden alterar el régimen legal de garantías que deriva del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aparte de que, como también ha dicho la Sala, se trata más bien de acuerdos de "método" que de acuerdos de establecimiento de la sucesión. Podría, por último, objetarse que la transferencia de plantilla va en este caso acompañada de una sucesión en la actividad. Pero, como ya se ha establecido por esta Sala y por la propia doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la mera sucesión en la actividad no es un soporte de la transmisión de empresa. Por otra parte, resulta oportuno recordar que la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 16 de diciembre de 1.992 (casos Katsikas, Skreb y Schroll) estableció que el artículo 3.1 de la Directiva 77/187 CEE "no impide a un trabajador empleado por el transmitente en la fecha de la transmisión de la empresa se oponga a la cesión al adquirente de su contrato de trabajo", si bien la Directiva no impone a los Estados Miembros la obligación de establecer que en el caso de que el trabajador no acepte esta cesión su "relación laboral se mantendrá con el transmitente". Ya se ha dicho que en el presente caso no hay transmisión de empresa, pero, aun en el supuesto de que la hubiera, el trabajador no podría ser transferido obligatoriamente a la empresa adquirente, aunque su contrato con el cedente se vería tal vez afectado por las consecuencias derivadas de esa transmisión; cuestión que, pese a su indudable interés, no puede ser abordada aquí al quedar al margen de la decisión del pleito.

CUARTO

En el caso aquí planteado, lo mismo que en el contemplado por las sentencias precitadas, el traspaso de trabajadores desde la empresa Iberia LAE a la segunda operadora del servicio de "handling" en el aeropuerto canario, aunque tenía su origen en el marco de la liberalización del transporte aéreo (Directiva comunitaria 96/67 CEE), y como consecuencia de la apertura a la competencia de un "segundo concesionario" o "segundo operador" de actividades u operaciones que Iberia S.A. desarrollaba antes en régimen de monopolio, los títulos en cuya virtud se han producido las cesiones y subrogaciones controvertidas han sido sendos acuerdos contractuales de Iberia S.A. con los segundos operadores codemandados, con la aceptación posterior de los Sindicatos más representativos en la empresa cedente. Pero no produjeron la transmisión de efectos patrimoniales ni de la organización ni de una unidad productiva autónoma como requeriría el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para poder hablar de una sucesión legal, ni tampoco se produjo dentro del esquema normativo de un Convenio Colectivo que previera aquella subrogación. Se produjo, pues, una subrogación sobre un Acuerdo privado que no vinculaba al trabajador afectado salvo que hubiera prestado su consentimiento a dicha subrogación como requiere el artículo 1205 Código Civil, sin que en el presente supuesto, esa aceptación por parte del trabajador se haya producido si se tiene en cuenta que el mismo dsepués de tener conocimiento de la sucesión la impugnó, sin dejar transcurrir un plazo que pudiera ser significativo de aquella aceptación.

QUINTO

La consecuencia a la que conduce toda la argumentación antes expuesta no es otra que la de entender que, de conformidad con la doctrina de la Sala ya unificada sobre esta misma materia, la subrogación que ambas empresas demandadas acordaron en relación con el trabajador demandante fue nula porque se hizo a sus espaldas y sin su consentimiento, contraviniendo las exigencias legales al respecto; lo que hace que deba de declararse así, casando y anulando la sentencia recurrida para dictar, conforme a lo que requiere el artículo 223 Ley de Procedimiento Laboral la sentencia acomodada a derecho en el trámite de suplicación, para dar lugar a los pedimentos formulados por la demandante en el suplico de su demanda. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Letrado D. Jesús Ignacio Vélez Martínez, en nombre y representación de Dª Penélope, contra la sentencia dictada en fecha 28 de octubre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el recurso de Suplicación núm. 652/2001. Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo, el debate en los términos planteados en suplicación, revocamos la sentencia de instancia y, estimando la demanda, declaramos la nulidad por no ajustada a derecho, de la subrogación efectuada al actor el día 1 de octubre de 1997, reponiéndole en la empresa IBERIA, L.A.E., S.A. y puesto de trabajo, y condenamos a las demandadas a estar y pasar por todo ello. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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    • España
    • 29 Julio 2019
    ...de una modif‌icación por parte del trabajador afectado implica que éste ya la considera perjudicial a sus intereses ( S.T.S. de 7 de Febrero de 2.005 [EDJ 2005, 71729]); sin que, a sensu contrario, una modif‌icación también pueda considerarse como sustancial aunque no implique menoscabo par......
  • SJS nº 1 265/2019, 29 de Julio de 2019, de Cuenca
    • España
    • 29 Julio 2019
    ...de una modif‌icación por parte del trabajador afectado implica que éste ya la considera perjudicial a sus intereses ( S.T.S. de 7 de Febrero de 2.005 [EDJ 2005, 71729]); sin que, a sensu contrario, una modif‌icación también pueda considerarse como sustancial aunque no implique menoscabo par......
  • SJS nº 1 32/2019, 14 de Febrero de 2019, de Cuenca
    • España
    • 14 Febrero 2019
    ...impugnación de una modificación por parte del trabajador afectado implica que éste ya la considera perjudicial a sus intereses ( S.T.S. de 7 de Febrero de 2.005 [EDJ 2005, 71729]); sin que, a sensu contrario, una modificación también pueda considerarse como sustancial aunque no implique men......
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