La intervención administrativa en el uso industrial de subproductos y materias primas secundarias ante a jurisdição dos novos direitos

Desde sus orígenes en la década de los setenta del pasado siglo, el sector de los residuos ha ido experimentando importantes cambios que han deparado un marco normativo muy denso, ramificado e inestable. A partir de las bases jurídicas y de los principios, objetivos y criterios de la política comunitaria de protección del medio ambiente establecidos en los Tratados, el Derecho comunitario de los residuos se vertebra en torno a una norma central, que es la Directiva-marco, con la que se vinculan tanto disposiciones específicas -en las que predomina un enfoque material, centrado en la regulación de concretas tipologías de residuos- como otras disposiciones complementarias -en las que predomina un enfoque funcional, centrado en la regulación de diversas operaciones de gestión-.

Con respeto a principios como el de primacía y a las demás reglas que rigen las relaciones entre el Derecho comunitario y los ordenamientos jurídicos nacionales, en España la legislación del sector adopta esa misma estructura desde la Ley 10/1998, de 21 de abril, de residuos (en adelante, LR). Es ésta la norma central con la que están vinculadas las disposiciones internas que han ido procediendo a la transposición de las Directivas específicas y complementarias así como otras que el Gobierno de la Nación ha dictado en uso de su facultad de adoptar medidas nacionales de mayor protección ambiental. Por lo general, estas normas estatales tienen carácter básico y, de conformidad con el reparto constitucional de competencias en materia de protección del medio ambiente, las Comunidades Autónomas pueden proceder a su desarrollo normativo para garantizar en su territorio niveles adicionales de protección.

En sustancia, el contenido de esta regulación habilita a las Administraciones Públicas autonómicas y locales para intervenir tanto en la fase de producción de residuos como en la fase de su gestión. La intensidad de esa intervención pública varía en función de criterios diversos entre los que se encuentran la tipología de los residuos (aspecto material) y la naturaleza de las operaciones que con ellos se realizan (aspecto funcional). La experiencia demuestra que la multiplicidad de las combinaciones posibles entre los aspectos materiales y funcionales acaba concediendo un inusitado protagonismo jurídico a cuestiones meramente conceptuales que, sin embargo, adquieren una relevancia práctica indiscutible. Para no caer en las continuas trampas que tiende "la jerga del residuo" se exige que todos los operadores utilicemos con prudencia un amplio conjunto de tecnicismos que requieren del intérprete el máximo rigor.

Sin pretender ahora ni siquiera explorar todos los recovecos que esconde tan frondoso bosque conceptual, este estudio surge de la preocupación ante las fórmulas que se están barajando para acoger en el ordenamiento interno problemáticas novedades comunitarias en ambos planos. En el plano material, centraremos nuestra atención en las dos nociones alternativas al concepto jurídico de "residuo" que han adquirido carta de naturaleza y que son las de "subproducto" y "materia prima secundaria". La reivindicación de distingos conceptuales tan matizados pudo verse en su momento vinculada al deseo nada velado de eludir la muy intervencionista normativa sobre residuos. Pero una vez consagrados en el Diario Oficial de la Unión Europea, habrá que asumir su reconocimiento hasta sus últimas consecuencias lo que conduce a valorar críticamente los ajustes que se proponen, ya en el plano funcional, para el régimen de intervención pública al que haya de someterse la "reutilización" o el "uso" de esas sustancias que no son residuos. Para ser coherentes, no parece que tenga mucho sentido diseñar un nuevo régimen de intervención paralelo al de la gestión de los residuos. De lo que se trata es de superar, una vez más, enfoques sectoriales y descubrir, a la luz del principio de integración, las vías que permiten garantizar que estas operaciones sirven realmente para la reincorporación de materiales en los ciclos económicos y evitar que eludan las exigencias generales del Derecho ambiental.

Como antecedente de las cuestiones que aquí vamos a abordar, conviene recordar que la Ley 20/1986, de 14 de mayo, básica de residuos tóxicos y peligrosos, contenía un precepto que decía lo siguiente: "los poderes públicos podrán establecer o fomentar la creación de bolsas de Gestión de Residuos como centros de información de datos relativos a las materias primas contenidas en los residuos tóxicos y peligrosos susceptibles de su aprovechamiento posterior por terceros" (artículo 12 LBRTP). En la práctica, las bolsas de residuos industriales existentes desde entonces en España han sido las organizadas por las Cámaras Oficiales de Comercio, al amparo de la Ley 3/1993, de 22 de marzo, que les atribuye, entre otras funciones, la creación y administración de "bolsas de subcontratación".

A este respecto, en el año 1998 se producen dos movimientos un tanto contradictorios. A escala interna, la LR deroga la LBRTP y, por lo que ahora importa, omite cualquier referencia expresa a las bolsas de residuos que desde entonces deben entenderse comprendidas, en su caso, en la expresión más genérica de "estructuras de comercialización de residuos valorizables y de los productos de ellos obtenidos". El Gobierno quedaba habilitado para establecer ayudas para la "mejora" de estas "estructuras" [artículo 26.1.a) LR]. Pocos meses después, sin embargo, las bolsas de residuos adquieren expreso reconocimiento en la política comunitaria del sector. En efecto; la Comunicación de la Comisión de 22 de julio de 1998, Competitividad de las empresas de reciclado [COM (98) 463 final] alude a la "institución de bolsas de residuos reciclables y materias primas recicladas" como una de las medidas contempladas para propiciar el desarrollo del mercado y su transparencia. Este documento partía de la base de que "la industria del reciclado" se enfrentaba "a una demanda insuficiente, a estructuras de mercado frágiles y poco competitivas y a una competencia desmesurada de las materias primas ´vírgenes´". Para estimular las actividades en este sector definía además otras medidas en los ámbitos de la normalización industrial y de la innovación así como "medidas reglamentarias" con la evolución posterior que se irá viendo.

A finales del año 2008, el Consejo de Ministros aprobó el vigente Plan Nacional Integrado de Residuos (PNIR). En él sólo encontramos una referencia muy marginal a las bolsas de residuos. Aparece en su apartado 12, que se dedica a los residuos de la construcción y demolición, y más concretamente, en la "medida" relativa a la "creación de mecanismos para la casación de oferta y demanda de residuos y otros materiales reutilizables o valorizables en construcción, en particular las bolsas de excedentes de tierras y piedras limpias no contaminadas". Salvo en ese caso, las fórmulas empleadas son del tipo "promover mecanismos que permitan poner en contacto a poseedores de los residuos de la industria extractiva (en particular de los históricos) con empresas que puedan reciclarlos o valorizarlos" (apartado 16 PNIR) o "creación e impulso a los mercados de materiales reciclables procedentes de los residuos industriales no peligrosos" (apartado 17 PNIR).

En general, los instrumentos de planificación se muestran poco seguros acerca de la posición que las bolsas de residuos hayan de ocupar en la estrategia política de lucha contra los residuos. A decir verdad, estas vacilaciones no son sino el reflejo del debate que la cuestión suscita en los propios sectores más directamente afectados. En medios empresariales se constata que las bolsas de subproductos -que en la práctica se limitan a un intercambio pasivo de información y adolecen de importantes limitaciones tanto por razones coyunturales como estructurales- no han resultado efectivas para el fin que se persigue. Pero el fin no debería ser otro que lograr avances hacia un desarrollo sostenible mediante la reintegración de los recursos en los ciclos económicos y, en particular, en los procesos productivos. Es la "economía circular", en expresión utilizada, al evocar la experiencia en China, por la Estrategia Temática sobre la prevención y el reciclado de residuos; Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, [COM(2005) 666 final], que además lleva por antetítulo "[U]n paso adelante en el consumo sostenible de recursos". O, si se prefiere, el "círculo virtuoso" al que aspira, para "crear más valor con menos recursos", la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 25 de junio de 2008, relativa al Plan de Acción sobre Consumo y Producción Sostenibles y una Política Industrial Sostenible [COM(2008) 397 final - no publicada en el Diario Oficial].

En pos de ese objetivo, y de cara al futuro, se han depositado muchas esperanzas en la transposición de la nueva Directiva Marco 2008/98/CE, de 19 de noviembre de 2008, sobre los residuos (en adelante, NDM). Esta Directiva había de ser incorporada al ordenamiento jurídico español antes del 12 de diciembre de 2010. El Gobierno ha presentado con posterioridad a esa fecha el Proyecto de Ley de residuos y suelos contaminados (en adelante, PLRSC) que, por el momento, prosigue su tramitación en las Cortes Generales (Boletín Oficial de las Cortes Generales-Congreso de los Diputados, IX Legislatura, de 11 de marzo de 2011, Serie A, núm. 114-1).

La NDM se propone, ciertamente, aclarar conceptos clave (como los de residuo, subproducto, residuo peligroso o eliminación) y reforzar las medidas de prevención pero también introducir un enfoque "ciclo de vida" de los productos, reforzar el valor económico de los residuos y favorecer la valorización y la utilización de materiales valorizados (Considerando 8 de la Exposición de Motivos NDM). Y todo ello para "transformar la UE en una sociedad del reciclado" que trate, por una parte, de "evitar la generación de residuos" y que, por otra, "utilice los residuos como un recurso" (Considerando 28 de la Exposición de Motivos NDM). Así pues, y aún con todas las cautelas semánticas que han de adoptarse en un sector normativo caracterizado, como veremos, por una elevadísima complejidad conceptual, gana protagonismo cualquier posibilidad que, superando el circuito ordinario en que los residuos industriales acaban en una instalación autorizada de gestión, permita la configuración de un cierto mercado en el que unas empresas ofrecen los residuos y subproductos industriales que generan y otras empresas, sin necesidad de ostentar la condición de gestores autorizados de residuos, los adquieren para incorporarlos en sus procesos de producción.

Entendido de esta forma, es obvio que son factores tecnológicos y económicos los que dan -o quitan- sentido a mercados de esas características. El Derecho, y más concretamente, el Derecho público, juega aquí un papel instrumental orientado a la tutela de los intereses generales concernidos. Desde estas premisas, este trabajo se propone poner de manifiesto que tales mercados son jurídicamente viables siempre que respeten una serie de condiciones materiales (infra II) y funcionales (infra III) que remiten a técnicas de intervención pública diferentes según se trate de la valorización de residuos (infra IV) o del uso de subproductos y materias primas secundarias (infra V).

El artículo 3.1 NDM establece que son residuos las "sustancias u objetos de los cuales su poseedor se desprenda o tenga la intención o la obligación de desprenderse" [la definición que ofrece el artículo 3.a) PLRSC opta por cambiar el verbo "desprenderse" por el verbo "desechar"]. Subproductos y materias primas secundarias no son residuos. Pero eso no debe hacernos olvidar que, además, hay determinados materiales que, pese a tener la consideración de residuos. quedan excluidos del ámbito de aplicación del sector normativo de los residuos. Los residuos excluidos aparecen encuadrados en dos grandes grupos:

- En el primero se encuentran, entre otros, los efluentes gaseosos, los residuos radiactivos, los explosivos desclasificados, los inmuebles y, en ciertas condiciones, la biomasa (artículo 2.1 NDM). En relación con este primer bloque, la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 22 de diciembre de 2008 estableció que "toda disposición de Derecho interno que limite de una manera general el alcance de las obligaciones impuestas por la Directiva marco más allá de lo que autoriza dicho artículo 2.1, ignora necesariamente el campo de aplicación de esta directiva, atentando así contra la eficacia del artículo 174 (hoy 191) TCE" e incurre, por tanto, en incumplimiento del Derecho Comunitario. Doctrina a tener en cuenta para valorar el contenido del artículo 2.1 PLRSC.

- En el segundo grupo de exclusiones aparecen las aguas residuales, los subproductos animales, los cadáveres de animales y los recursos mineros (artículo 2.2 NDM y artículo 2.2 PLRSC). En estos casos, la exclusión es sólo parcial, "en la medida en que ya está cubierto por otra normativa comunitaria" (énfasis añadido). Esto se interpreta en el sentido de que las lagunas que pudieran existir en aquella normativa específica han de integrarse aplicando las disposiciones generales de la NDM.

Por lo demás, dentro del ámbito material así delimitado, hay determinadas clases de residuos que, aún compartiendo en lo sustancial el régimen común, ofrecen ciertas peculiaridades que pretenden atenderse, como ya hemos señalado, mediante disposiciones específicas. Es el caso, por ejemplo, de los residuos peligrosos que tradicionalmente vienen sometidos a un régimen de intervención pública más intenso. Pero, por lo que ahora importa, no todos los residuos industriales se reputan peligrosos. Una clasificación tópica distingue dentro de ellos hasta tres tipos: residuos industriales peligrosos, residuos industriales no peligrosos y residuos industriales no peligrosos asimilables a residuos urbanos.

Estas tipologías de residuos industriales suelen distinguirse, a su vez, de los residuos con legislación específica (AAUU, VFU, NFU, RAEE, RCD, PCB, lodos de EDAR, etc). En la medida en que los residuos industriales puedan entenderse englobados en los Sistemas Integrados de Gestión previstos para algunos de esos residuos específicos y también para los residuos de envases, en este trabajo no nos ocuparemos de ellos. Pero resulta oportuno observar que, en relación con varias de estas fracciones, hay disposiciones que atienden al "cierre del ciclo" por lo que puede decirse que, al menos desde el punto de vista jurídico, en esos casos ya están organizados "mercados" específicos. Sin ocultar las dificultades de aplicación práctica a las que se enfrentan, valgan como referencia las normas reguladoras de los aceites usados y de los residuos de la construcción y demolición (ARENAS CABELLO, 2010).

De la toma en consideración de estas normas a la luz de lo hasta aquí expuesto se desprende que no resulta viable pretender organizar un mercado único e indiscriminado de residuos industriales. Más bien parece conveniente empezar por identificar en la planificación autonómica las fracciones de residuos industriales con el potencial económico y tecnológico necesario para llegar a constituir el objeto de mercados diversificados.

Los ecos de aquel debate judicial sobre el concepto de residuo están presentes en algunos ordenamientos nacionales que, como el italiano, rara vez se han reputado conformes con el Derecho comunitario (POMINI, 2008). En España, la legislación estatal del sector no contempla la noción de subproductos que sí está presente, en cambio, y es obligado recalcarlo, en la Ley 21/1992, de 16 de julio, de industria (en adelante LI). La normativa autonómica tampoco la usaba expresamente pero, en ciertos casos, sí se ha atrevido a establecer que determinados residuos de producción "no tendrán la condición de residuo" (por ejemplo, artículo 4 de la Ley 10/2000, de 12 de diciembre, de residuos de la Comunidad Valenciana¹; artículo 4.1.1 de la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de residuos de la Comunidad de Madrid² o, más recientemente, artículo 4.1 de la Ley 10/2008, de 3 de noviembre, de residuos de Galicia³). Hasta donde sabemos, estas previsiones autonómicas no han sido nunca impugnadas. Pero, más que su contraste con la normativa comunitaria y estatal que regía cuando se dictaron, interesa dar cuenta de los últimos avances registrados al respecto.

En este sentido, hay que dejar constancia, en primer lugar, de la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 21 de febrero de 2007, interpretativa sobre residuos y subproductos [COM(2007)59 final]. Conviene aclarar desde el principio que este documento carece de valor normativo aunque ello no le priva de interés práctico. La mayor parte de su contenido no es original, pues se limita a resumir -eso sí, de forma muy didáctica- los criterios que ha ido deparando la jurisprudencia del Tribunal. Sin embargo, aporta algunas claves para poder comprender como es debido la aplicación de tales criterios. De hecho, "para mejorar la seguridad jurídica de la legislación en materia de residuos y facilitar la comprensión y aplicación de la definición de estos últimos, la presente Comunicación pretende, por un lado, orientar a las autoridades competentes al decidir, caso por caso, si un material determinado es o no residuo, y, por otro, informar a los operadores económicos sobre la manera en que deben adoptarse estas decisiones" (énfasis añadido).

A este respecto, la Comisión aclara que "en el vocabulario empresarial, pueden denominarse subproductos, coproductos, productos intermedios o productos no básicos" pero "ninguno de estos términos tiene significado en la legislación ambiental comunitaria, es decir", añade, "los productos y los subproductos tienen el mismo estatus: los materiales son simplemente residuos o no residuos". Por lo demás, "que un material no sea residuo no significa que quede completamente al margen del sistema de protección del medio ambiente previsto en el Derecho comunitario" ejemplificando con su sometimiento, cuando proceda, al Reglamento REACH⁴ (LASAGABASTER HERRARTE, 2010).

La Comunicación también pretendía ayudar "a armonizar la interpretación de estas disposiciones en la UE". Pero, para ello, entiende que "unas directrices resultan más adecuadas que la inclusión de una definición de subproducto en la Directiva marco sobre residuos". Ésta era una directriz, ciertamente no vinculante, para las propias instituciones comunitarias. Al aprobar la NDM de 2008, el Parlamento Europeo y el Consejo no han acogido todas las pautas marcadas por la Comisión e incluso se ha separado en determinados aspectos de la doctrina sentada por el Tribunal (SERRANO PAREDES, 2009). Pero en el punto que ahora importa, lo cierto es que la NDM ha renunciado a establecer una definición del concepto de subproducto. Para comprobarlo basta repasar las veinte definiciones que de otros tantos conceptos ofrece el artículo 3 NDM.

En definitiva, el tratamiento que el artículo 5 NDM dispensa ahora a los subproductos no es el de una definición al uso. En realidad, este precepto establece "condiciones" para adoptar "medidas" que, en fin, determinen "los criterios que deberán cumplir las sustancias u objetos específicos para ser considerados como subproductos y no como residuos". Las "condiciones" están ya fijadas, conforme a la jurisprudencia del Tribunal salvo en matices, en el artículo 5.1 NDM y sobre ellas todavía hemos de volver más adelante. Pero las "medidas", con sus "criterios" específicos, tendrá que dictarlas la Comisión Europea asistida por un Comité (artículos 5.2 y 39.2 NDM)⁵.

No parece que se atengan a estos planteamientos normas autonómicas más cercanas en el tiempo como, por ejemplo, la Ley 5/2010, de 23 de junio, de prevención y calidad ambiental de la Comunidad Autónoma de Extremadur⁶. Y es dudoso que, con esos mismos parámetros, resulte adecuado remitir la determinación de los subproductos a Orden Ministerial, como acaba proponiendo la enrevesada redacción del artículo 4.2 PLRSC⁷.

En Derecho español, encontramos una tardía definición de "materias primas secundarias" en el artículo 2.b) del Real Decreto 508/2007, de 20 de abril, por el que se regula el suministro de información sobre emisiones del Reglamento E-PRTR y de las autorizaciones ambientales integradas. Se entiende allí por tales -sin que se sepa muy bien a qué efectos, como no sea el de excluirlos de las obligaciones de suministro de información que pesan sobre residuos-, los "materiales distintos de las materias primas y que proceden de un proceso de transformación primaria o son el resultado de un proceso de producción, utilización o consumo, de forma tal que es posible su uso directo en un proceso de producción". También se define el concepto de "transformación primaria" o "primera transformación" entendiendo por tal "aquélla que está producida a partir de materias primas procedentes de los recursos naturales, teniendo en cuenta que la definición se refiere a todo el ciclo de producción a partir de la materia prima natural, siempre que no se utilicen materias primas secundarias" [artículo 2.a) del mismo Real Decreto].

En honor a la verdad, la Directiva marco de residuos, en sus versiones anteriores, ya aludía a la obtención de "materias primas secundarias" como objetivo de la valorización [artículo 3.1.b).i) DM]. Pero ni las definía ni las regulaba. En el contexto del debate jurisprudencial arriba indicado, con la noción de "materia prima secundaria" se viene aludiendo a materiales que dejan de ser residuos y que pueden utilizarse como sustituto de alguna materia prima. Este planteamiento derivó en la búsqueda de criterios para determinar el momento exacto en que un residuo deja de serlo, tarea que el Tribunal afrontó mostrando "una prudencia extrema" (DE SADELEER, 2005, 35). Sus cautelas se manifestaban tanto al exigir una "valorización completa" como al advertir que incluso esa "valorización completa" es uno de los elementos a tomar en cuenta pero no es determinante por sí sólo para entender que la transformación del residuo en materia prima secundaria se ha consumado. Insiste en esta misma tesis la más reciente STJ de 22 de diciembre de 2008 (60).

Curiosamente, en la NDM no hemos encontrado ninguna referencia expresa a las "materias primas secundarias" pero está muy extendida la impresión de que de ellas se ocupa, bien que de forma implícita, el artículo 6 NDM, que regula el "fin de la condición de residuo". También aquí se ofrecen "condiciones" para la adopción de "medidas" que fijen "criterios específicos" para que un determinado residuo, tras su valorización, deje de serlo. Las "condiciones" están ya establecidas en el artículo 6.1 NDM. Las "medidas" tendrán que especificar el tipo de residuo al que se aplicarán los correspondientes "criterios específicos" y éstos "incluirán valores límite para las sustancias contaminantes cuando sea necesario" pero, en todo caso, tendrán que ser adoptadas por la Comisión asistida por el Comité (artículo 6.2 NDM).

Si comparamos estas previsiones con las relativas a los subproductos, encontramos dos notables particularidades. La primera consiste en que ya se adelanta una lista de residuos para los que la Comisión ha de elaborar, necesariamente, "criterios de fin de la condición de residuo": áridos, papel, vidrio, metal, neumáticos y textiles (artículo 6.2 in fine NDM). Y la segunda es que, mientras tanto, "los Estados miembros podrán decidir caso por caso si un determinado residuo ha dejado de serlo" (énfasis añadido). Podrán hacerlo, se precisa, "teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable". Pero, si lo hacen, deberán notificar dichas decisiones a la Comisión de conformidad con la Directiva 98/34/CE, de 22 de junio (artículo 6.4 NDM).

En la normativa estatal, ya con anterioridad, "los áridos reciclados obtenidos como producto de una operación de valorización de residuos de construcción y demolición deberán cumplir los requisitos técnicos y legales para el uso a que se destinen" (artículo 8.4 RCD) y "no se exigirá autorización de gestor de residuos para el uso de aquellos materiales obtenidos en una operación de valorización de residuos de construcción y demolición que no posean la calificación jurídica de residuo y cumplan los requisitos técnicos y legales para el uso al que se destinen" [artículo 13.1.b) RCD]. Ya con alcance general, el artículo 5 PLRSC pretende abordar el "fin de la condición de residuo" remitiendo también, al igual que en el caso de los subproductos, a Orden Ministerial⁸.

El repaso hasta aquí realizado conduce a concluir que las instituciones comunitarias se reservan la facultad de restringir, sea mediante exclusiones, mediante neologismos o mediante cualquier otra técnica equivalente, el concepto amplio de residuo. Dicho de otro modo, el Derecho comunitario no permite a los Estados miembros -ni, en nuestro caso, a las Comunidades Autónomas- operaciones conceptuales de alcance general que tengan como efecto reducir el ámbito de aplicación material de la Directiva sobre residuos. Desde la óptica del Derecho interno, se ha dicho que no es tanto un problema de "conformidad" de las definiciones nacionales con las comunitarias como un auténtico problema de "legitimidad" de tales definiciones internas, que difícilmente resisten el contraste con el principio según el cual en la clasificación como residuo o no de un bien no se puede prescindir de una valoración caso por caso (POMINI, 2008, 379).

Desde la óptica del Derecho español, la situación puede describirse entonces negando que las autoridades internas disfruten de potestades reguladoras sobre este concreto particular (con lo cual, por cierto, queda fuera de lugar interrogarse acerca del posible efecto directo vertical de estos preceptos de la NDM por falta de transposición nacional en plazo). Para el cumplimiento de sus obligaciones de Derecho comunitario en este punto -que consisten en la aplicación caso por caso de la regulación comunitaria- sólo pueden ejercitar potestades de ejecución que no dan lugar a normas sino a actos administrativos. Son actos ("decisiones", en terminología comunitaria) que se adoptan en el seno de concretos procedimientos administrativos (como podría ser, por ejemplo, un expediente sancionador o los que se inician mediante la solicitud de una determinada autorización). Puestas así las cosas, lo ideal sería anticipar al máximo el pronunciamiento al respecto de la Administración competente. De hecho, nada impide que en el control preventivo al que estén sometidas las instalaciones que van a producir residuos o, preferiblemente, en el otorgamiento o renovación de la autorización ambiental integrada que las englobe, el órgano ambiental autonómico identifique plenamente, conforme a las mejores técnicas disponibles, no sólo los residuos sino también, si es posible, los subproductos y aún las materias primas secundarias que van a derivar del proceso productivo o que van a poder introducirse en él (artículo 22.1 LPCIC).

Sentado esto, provoca una cierta extrañeza que la NDM reconozca expresamente estas potestades ejecutivas de las autoridades internas, como hemos visto, respecto de las denominadas materias primas secundarias y no haga lo propio respecto de los subproductos. Pero también sabemos que, para la Comisión, esas subdistinciones carecen de relevancia: lo que importa, desde el plano material, es saber si operamos con productos o con residuos.

Si operamos con residuos, las posibilidades funcionales vienen condicionadas por la tradicional jerarquía de opciones que, por cierto, ha resultado diversificada por la NDM. Presidida siempre por la prevención, tal jerarquía señala un orden de prioridades que, dentro de las operaciones de gestión -que presuponen la recogida y el transporte cuando no también el almacenamiento temporal-, viene dando preferencia como destino final a la valorización frente a la eliminación. La escala ahora distingue cinco niveles que se ordenan del siguiente modo: prevención, preparación para la reutilización, reciclado, otro tipo de valorización y eliminación (artículo 4.1 NDM y, en igual sentido, artículo 8 PLRSC). Estos conceptos, y otros conexos, reciben su correspondiente definición en los apartados que van del 9 al 19 del artículo 3 NDM y no merecerían nuestra atención en este momento si no fuera porque han introducido varias novedades de interés respecto de la regulación anterior.

En concreto, por "reutilización" se entiende "cualquier operación mediante la cual productos o componentes que no sean residuos se utilizan de nuevo con la misma finalidad para la que fueron concebidos" [artículos 3.13 NDM y 3.p) PLRSC].

Sin embargo, la "preparación para la reutilización" es una operación de valorización que consiste "en la comprobación, limpieza o reparación, mediante la cual productos o componentes de productos que se hayan convertido en residuos se preparan para que puedan reutilizarse sin ninguna otra transformación previa" [artículos 3.16 NDM y 3.s) PLRSC].

Además de eso, en la "valorización" se incluye "cualquier operación cuyo resultado principal sea que el residuo sirva a una finalidad útil al sustituir a otros materiales que de otro modo se habrían utilizado para cumplir una función particular, o que el residuo sea preparado para cumplir esa función en la instalación o en la economía en general" (artículo 3.15 NDM, que remite a la lista no exhaustiva de operaciones de valorización del Anexo II, cuyo apartado R12 recoge, por cierto, el "intercambio de residuos para someterlos a cualquiera de las operaciones enumeradas entre R1 y R11". En la nota relativa a este punto se aclara que "si no hay otro código R apropiado, pueden quedar incluidas aquí las operaciones iniciales previas a la valorización, incluido el tratamiento previo, tales como, entre otras, el desmontaje, la clasificación, la trituración, la compactación, la paletización, el secado, la fragmentación, el acondicionamiento, el reenvasado, la separación, la combinación o la mezcla, previas a cualquiera de las operaciones enumeradas de R1 a R11"). En el mismo sentido, artículo 3.r) y Anexo II PLRSC.

La "eliminación", en fin, se define como "cualquier operación que no sea la valorización, incluso cuando la operación tenga como consecuencia secundaria el aprovechamiento de sustancias o energía" (artículo 3.19 NDM, que remite a la lista no exhaustiva de operaciones de eliminación del Anexo I). Entre ellas se incluye la incineración (D10 y D11) aunque ésta puede ser valorización si es de residuos sólidos urbanos y supera determinados umbrales de eficiencia energética (conforme a la fórmula matemática que ofrece ahora la nota a R1 del Anexo II). En el mismo sentido, artículo 3.v) y Anexo I PLRSC.

Resta considerar que, dentro del concepto de gestión, se aísla ahora el concepto de "tratamiento" entendiendo por tal un subconjunto que engloba "las operaciones de valorización o eliminación, incluida la preparación anterior a la valorización o eliminación" (artículos 3.14 NDM y 3.q) PLRSC).

En este contexto, es sumamente relevante la regla según la cual, desde 1998, "todo residuo potencialmente reciclable o valorizable deberá ser destinado a estos fines, evitando su eliminación en todos los casos posibles" (artículo 11.2 LR). Pero hay que reconocer que no se ha avanzado lo suficiente para asegurar en la práctica la obligada prioridad de la valorización sobre la eliminación. El PNIR de 2008 apunta al estudio de un gravamen de vertido para residuos peligrosos que sean valorizables. En lo demás, se conforma con perseguir el cumplimiento de compromisos todavía pendientes para la efectiva aplicación del Real Decreto 1481/2001, de 27 de diciembre, por el que se regula la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero y, más concretamente, de sus previsiones económico-financieras. A este respecto, hay que recordar que el artículo 11 de dicho Reglamento establece los criterios que desde el año 2001 debían inspirar la formación de precios y tarifas de vertido (costes de establecimiento y explotación, gastos derivados de fianzas y seguros y costes estimados del plazo de garantía) tanto en vertederos públicos como privados. En relación con ello, su Disposición Adicional Segunda daba un plazo de un año para que el Gobierno, en colaboración con las Comunidades Autónomas, propusiera "un modelo para la cuantificación de la cantidad a exigir por la eliminación de residuos mediante depósito en vertedero controlado". Y añade: "la anterior cantidad, de acuerdo con el artículo 11, deberá incorporar la totalidad de los costes de dicha actividad de gestión, tendrá un carácter progresivo en función de la cantidad de residuos depositada en vertedero por cada generador y desincentivará la eliminación del residuo frente a otras alternativas prioritarias de reutilización, reciclaje o valorización⁹".

Es de reconocer, sin embargo, que vencido con creces aquel plazo -y al margen de algunas experiencias autonómicas en las que se aprecia un desigual protagonismo del anunciado carácter progresivo- estas importantes previsiones no se han cumplido. Pero es muy importante que se cumplan para estimular en la práctica los mercados de la valorización.

Como se desprende de las definiciones comunitarias que han quedado expuestas en el apartado anterior, la reutilización no está comprendida dentro del tratamiento. Esto comporta ventajas administrativas pero, como hemos visto, para que pueda hablarse de reutilización tienen que darse dos requisitos acumulados. El primero, de carácter material, consiste en que operamos con productos o componentes que no son residuos. Esto es algo que se cumple tanto en el caso de subproductos como en el de materias primas secundarias. Pero el segundo requisito, de carácter funcional, consiste en que esos materiales se utilizan de nuevo "con la misma finalidad para la que fueron concebidos". Si la finalidad fuera distinta, no podríamos hablar, en propiedad, de reutilización sino, como veremos, de "utilización" o de "uso". En cualquier caso, el régimen jurídico de esta reutilización sería el mismo que veremos para el uso industrial de materiales que no son residuos (infra V).

Cabe adelantar que el uso de estos materiales en procesos industriales queda amparado, en principio, por la libertad de empresa. Pero ha de respetar, como mínimo, las prohibiciones que en la fabricación de productos se imponen tanto desde la normativa sanitaria como desde la normativa de industria así como las limitaciones a la presencia de metales pesados y otras sustancias peligrosas en determinados bienes de consumo (como envases, automóviles, aparatos eléctricos y electrónicos, pilas y acumuladores o aceites industriales) que, al servicio del principio de prevención, imponen la mayor parte de las normas específicas del sector de los residuos (SANTAMARÍA ARINAS, 2007, 127-131). Esta superposición de normas y de los correspondientes controles industriales, sanitarios y ambientales obliga a intensificar esfuerzos para alcanzar una coordinación muy estrecha entre las Administraciones -y aún los órganos- competentes, cuando menos, en las tres materias concernidas.

En el régimen jurídico de la gestión de residuos concurren tres planos diferentes que son el relativo al estatuto jurídico del gestor, el relativo a las operaciones de gestión y el relativo a las instalaciones de gestión. La LR no tiene en cuenta debidamente estos tres planos y contiene una regulación de las autorizaciones de gestión de residuos que por su excesiva rigidez venía suscitando dificultades de aplicación (SANTAMARÍA ARINAS, 2007, 143-214). De conformidad con los artículos 13, 14 y 15 LR, el régimen de intervención de la gestión de residuos quedaba muy abierto para su concreción por las Comunidades Autónomas. Esa regulación autonómica, sin embargo, debía ser revisada para su acomodación a las modificaciones introducidas en la normativa estatal con ocasión de la transposición de la Directiva de servicios (artículo 32 de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre y Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, de modificación de diversos reglamentos del área de medio ambiente para su adaptación a las Leyes 12009 y 25/2009). Las principales novedades introducidas en la LR consisten en la previsión de un Registro de producción y gestión de residuos que será compartido y único para todo el territorio español (artículo 6 bis LR y Disposición Transitoria Única del Real Decreto 367/2010); en la simplificación, mediante su integración, de los controles sobre operaciones e instalaciones de gestión de residuos y en la limitación del margen de actuación de que disponían las Comunidades Autónomas para completar el cuadro de autorizaciones y comunicaciones (SANTAMARÍA ARINAS, 2010, 477-479; PERNÁS GARCÍA, 2010). De hecho, el planteamiento básico queda ahora del siguiente modo:

- Como regla general, requieren autorización autonómica las actividades e instalaciones de valorización y eliminación de residuos (artículo 13.1 LR). Excepcionalmente, las Comunidades Autónomas pueden dispensar de esas autorizaciones a los establecimientos o empresas que se ocupen de la valorización o de la eliminación de sus propios residuos no peligrosos en los centros de producción (artículo 14.1 LR).

- Las operaciones de gestión de residuos no peligrosos distintas de la valorización o eliminación requieren ahora siempre comunicación e inscripción registral (artículo 15 LR).

Pero estas novedades no llegan todavía hasta donde ahora permite la NDM. El artículo 23.1 NDM requiere autorización administrativa previa para el tratamiento (que, como hemos visto, incluye valorización y eliminación). Sin embargo, altera notablemente el régimen de las dispensas puesto que los Estados miembros no sólo pueden eximir de autorización la eliminación on site de residuos no peligrosos sino también la valorización, incluso off site, de cualquier tipo de residuos (artículo 24 NDM). Para poder hacer efectivas estas exenciones, los Estados miembros han de establecer, para cada tipo de actividad, "normas generales" -aquí sí- que especifiquen tipos y cantidades de residuos así como los métodos de tratamiento que deban emplearse (artículo 25.1 NDM). Además, establecerán "condiciones específicas para las exenciones aplicables a residuos peligrosos" (artículo 25.2 NDM).

Como puede apreciarse, de este modo se flexibiliza al máximo el régimen de intervención sobre la valorización de residuos, que puede quedar sometida a simple comunicación e inscripción registral (artículo 26 NDM, que alude expresamente a la reducción "de las cargas administrativas"), incluso aunque opere sobre residuos peligrosos. En esta última hipótesis, el régimen de comunicación habría de acoplarse con las reglas sustantivas específicas que imponen la prohibición de mezclas y las obligaciones de envasado y etiquetado de residuos peligrosos (artículos 17, 18 y 19 NDM). Pero, desde el punto de vista formal, lo único que se añade es que los traslados de residuos peligrosos han de ir acompañados de un "documento de identificación" (artículo 19.2 NDM) y que las empresas que recojan, transporten y traten residuos peligrosos han de llevar el registro cronológico previsto en el artículo 35 NDM.

Así pues; la transposición de la NDM podría aprovechar esta oportunidad que se le brinda para, por decirlo de alguna manera, "liberalizar" ampliamente la valorización de determinados residuos industriales¹⁰. Si lo hiciera, debería reparar también en las conexiones de esta opción con el actual régimen de las autorizaciones de instalaciones de gestión de residuos. Ésta es la clave para que una empresa industrial pueda recoger, transportar e incluso valorizar residuos mediante simple comunicación sin tener que asumir el estatus de gestor autorizado de residuos. En la actualidad, de todos modos, sólo las instalaciones para la valorización de residuos peligrosos de una capacidad de más de 10 toneladas por día están sometidas, por ese motivo, a autorización ambiental integrada (punto 5.1 del Anejo I de la LPCIC) y sólo ellas están obligadas a suministrar periódicamente la información requerida por el ya citado Real Decreto 508/2007 (E-PRTR).

La caracterización que de los subproductos hace la NDM parte de su configuración como sustancias u objetos que se producen como parte integrante de un proceso de producción que pueden utilizarse directamente sin tener que someterse a una transformación ulterior distinta de la práctica industrial normal. Se requiere además que esa utilización ulterior sea segura, en el sentido de cierta y no meramente hipotética, y también que ese uso ulterior sea legal (artículo 5 NDM). El requisito final de que el "uso ulterior es legal" significa que el subproducto "cumple todos los requisitos pertinentes para la aplicación específica relativos a los productos y a la protección del medio ambiente y de la salud y no producirá impactos generales adversos para el medio ambiente o la salud humana" [artículo 5.1.d) NDM].

Por su parte, la primera de las condiciones que debe reunir un residuo sometido a valoración para dejar de serlo es que se convierta en un material que "se usa normalmente para finalidades específicas" [artículo 6.1.a) NDM]. También se requiere que exista "un mercado o una demanda para dicha sustancia u objeto" [artículo 6.1.b) NDM], que satisfaga los requisitos técnicos para las finalidades específicas y que cumpla la legislación existente y las normas aplicables a los productos [artículo 6.1.c) NDM] así como que su uso no genere impactos adversos globales para el medio ambiente o la salud [artículo 6.1.d) NDM].

De esta caracterización se desprende que la normativa comunitaria relativa a los subproductos y a las denominadas materias primas secundarias identifica el plano funcional con la noción de "uso" o "utilización". El uso de estos materiales no es ni reutilización ni tratamiento en el sentido de la NDM. Por tanto, el régimen jurídico de su intervención tampoco es el de la valorización ni el de eliminación de residuos. En el marco comunitario -hoy definido por el Reglamento (CE) n.º 765/2008 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 9 de julio de 2008, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia de mercado relativos a la comercialización de los productos y por el que se deroga el Reglamento (CEE) n.º 339/93-, puede decirse que en España es más bien el propio del uso de "productos" y, en concreto, el establecido en materia de seguridad industrial (artículo 3.3 LI y su normativa de desarrollo).

En efecto; la seguridad industrial tiene por objeto "la prevención y limitación de riesgos, así como la protección contra accidentes y siniestros capaces de producir daños o perjuicios a las personas, flora, fauna, bienes o al medio ambiente, derivados de la actividad industrial o de la utilización, funcionamiento y mantenimiento de las instalaciones o equipos y de la producción, uso o consumo, almacenamiento o desecho de los productos industriales (artículos 9 y siguientes LI). Se trata de un régimen ampliamente liberalizado, donde la exigencia de autorizaciones industriales es la excepción (artículo 4 LI y Ley 25/2009). Son los Reglamentos de Seguridad los que han de establecer, entre otras cosas, "las condiciones de seguridad o requisitos de seguridad que según su objeto deben reunir las instalaciones, los equipos, los procesos, los productos industriales y su utilización, así como los procedimientos técnicos de evaluación de su conformidad con las referidas condiciones o requisitos" (artículo 12.1.b) LI). Evaluación de conformidad, pues, también de "productos", que por lo general se confía a organismos de control acreditados (artículos 15, 16 y 17 LI).

Es aquí donde adquieren sentido los "criterios específicos" comunitarios con los requisitos técnicos que se anuncian para áridos, papel, vidrio, metal, neumáticos y textiles (artículo 6.2 NDM) pero también otros "criterios de calidad" para el compost y el digestato procedente de biorresiduos (artículo 22 NDM). En España, el artículo 18 LR habilita al Gobierno para establecer los "requisitos" de los "productos de la valorización", con "especificación de las exigencias de calidad y las tecnologías a emplear, las cuales podrán ser modificadas teniendo en cuenta las tecnologías menos contaminantes". Y así, por ejemplo, ya se han establecido especificaciones técnicas para el producto resultante de la regeneración de aceites usados (artículo 9 RAU). A medio camino se queda la regulación de los residuos de la construcción que se limita a recoger la cautela de que los "áridos reciclados" deberán cumplir "los requisitos técnicos y legales para el uso a que se destinen" (artículo 8.4 RCD), si bien tales requisitos hay que buscarlos fuera de la norma, previsiblemente en el ámbito del Código Técnico de la Edificación o en los pliegos de prescripciones técnicas para la ejecución de obras públicas.

Pero en este frente no sólo cabe esperar a la aparición de nuevos criterios específicos. Si se quiere, nada impide emprender una revisión generalizada de reglamentos de seguridad que, sin haberse adaptado a las mejores tecnologías disponibles, puedan estar todavía impidiendo o limitando indebidamente el uso industrial de los productos que nos ocupan. En todo caso, y en términos generales, puede decirse que la verificación del cumplimiento de los requisitos de seguridad industrial y la eventual exigencia de responsabilidades por este motivo corresponden, primariamente, a los órganos administrativos competentes en materia de industria.

Sobre este sustrato mínimo pueden superponerse exigencias que atienden a otros fines (como las relativas a la calidad industrial o a la seguridad e higiene en el trabajo). Pero también regímenes de intervención más estrictos atendiendo a las características de concretos productos (por ejemplo, por aplicación del Reglamento REACH¹¹). La verificación del cumplimiento de estos otros requisitos y la eventual exigencia de responsabilidades corresponden en estos casos, sin perjuicio de las atribuciones de los órganos competentes en materia de industria, a la Administración laboral o sanitaria.

Pero esto no significa que la Administración ambiental no tenga ninguna atribución en esta materia. En la hipótesis común de que los materiales procedentes de una industria pretendan utilizarse en otra no habrá, es cierto, una intervención ambiental generalizada (ni siquiera mediante la exigencia de comunicación) porque, en rigor, no estamos hablando ni de recogida ni de transporte ni de almacenamiento de residuos ni tampoco de instalaciones de gestión de residuos. Sin embargo, la incorporación de esos materiales en el proceso productivo puede conllevar alteraciones técnicas con repercusión en el condicionado de las autorizaciones ambientales de que disponga la empresa receptora.

Por ejemplo, si ésta dispone de una autorización ambiental integrada, deberá cerciorarse de que los cambios derivados de la sustitución de materias primas o del proceso productivo no implican incumplimiento de las condiciones de funcionamiento establecidas porque esa conducta está tipificada como infracción que puede catalogarse como grave o muy grave [artículos 31.2.b) y 31.3.b) LPCIC]. Ello exige poner en conocimiento de la Administración ambiental las modificaciones necesarias para que ésta valore si tienen carácter sustancial a los efectos del artículo 10 LPCIC. Y, si la tienen, procederá la solicitud de una nueva autorización que sólo podrá otorgarse si las novedades del proyecto se encuentran amparadas por la mejor tecnología disponible (artículos 7 y 22.1 LPCIC). Bien es verdad que, si tal amparo tecnológico existe, el órgano ambiental competente podrá exigir su implantación con ocasión de la correspondiente renovación (artículo 25 LPCIC) e, incluso, por razones de seguridad o para reducir significativamente las emisiones, podrá proceder a la modificación de oficio de la autorización ambiental integrada antes del vencimiento de su plazo de eficacia (artículo 26 LPCIC). Va de suyo que a la Administración ambiental corresponde igualmente la exigencia de las responsabilidades que concurran por aplicación de la normativa citada y también, en su caso, de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de responsabilidad medioambiental.